민법 및 민사특별법 기초 - 대리제도의 의의, 대리, 대리권, 복대리, 무권대리인의 책임

 [3] 법률행위의 대리

1. 대리제도의 의의

① 대리란 타인(본인)의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속되는 제도로 법률효과의 표의자에의 귀속이라는 원칙에 중대한 예외이다.

② 대리행위의 하자는 대리인을 표준으로 한다라고 규정하고 있는 우리 민법은

대리인 행위설에 근거하고 있다.

③ 대리는 본인을 위하여 의사표시를 하거나 의사표시를 수령하는 것으로 원칙적으로

불법행위에 대해서만 인정된다.

④ 사자는 본인이 결정한 의사를 그대로 표시하나, 대리란 대리인 스스로 의사를 결정짓고 표시한다는 점에서 사자와 구별된다.

⑤ 대리인은 자기의 계산에 의해 타인의 이름으로 법률행위를하나, 간접대리란 타인의 계산에 의해 자기의 이름으로 법률행위로 한다는 점에서 간접대리는 대리도 아니다.

⑥ 의사의 표시에 관한 대리를 능동대리라 하고, 의사의 수령에 관한 대리를 수동대리라

하며, 보통대리인이라 하면 양자 모두를 대리하나 어느 한쪽만을 대리케 할 수도 있다.

⑦대리인이 한 불법행위의 효과는 직접 본인에게 귀속되지 않는 것이 운칙이다.

⑧본인은 그 법률관계가 종료하기전에는 항상 대리권의 수권행위를 철회할 수 있다

⑨법정대리인은 본인 이외의 일정한 지정권자의 지정으로 되는 경우와 법원이

선임한 자가 대리인이 되는 것이다.

관념의 통지와 법률행위(증여,어음행위 등) 의사의 통지는 대리가 허용된다.

신분행위와 사실행위(순수사실행위: 매장물 발견, 주소의 설정, 가공, 발명// 혼합사실행위: 사무관리,부부의 동거)는 대리가 허용되지 않는다

1) 전달기관인 사자가 잘못 전달한 때에는 의사표시의 연착․불착의 문제가 된다.

2) 표시기관인 사자가 잘못 표시한 경우에는 착오의 문제가 된다.

3) 표시기관인 사자가 스스로 의사를 변경하여 표시한 때에는 상대방의 선의․무과실을 요건으로 표현대리가 될 수 있다.

2. 대리권

(1) 법정대리와 임의대리

1) 공통점:① 자기계약과 쌍방대리의 금지(제124조) ② 대리권 남용

③ 현명주의(제114조) ④ 대리행위의 하자(제116조)

2) 차이점: ① 복임권(제120조, 제122조) ② 표현대리의 범위(제125조)

③ 대리권의 범위

① 대리권이란 권리나 의무가 아니고 대리행위에 의해 법률 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위, 자격이다.

② 법정대리권은 법률의 규정에 의해 발생하고 임의대리권은 본인의 지명(수권행위)에 의해 발생하는데 수권행위는 단독행위로 보는 것이 통설이다(거래의 안전).

③ 수권행위는 불요식행이며 본인과 대리인 사이의 기초적내부관계를 발생케하는 위임, 고용, 도급 조합 등의 기본적인 법률행위에 수반해서 이루어지나 반드시 수반하는것은 아니다

④ 무능력자가 한 대리행위는 무능력을 이유로 취소할 수는 없으나 본인과 대리인 사이의 기초적 내부관계는 무능력을 이유로 취소할 수 있다.

⑤ 수권행위를 철회하면 대리권도 당연히 소멸하는가에 대해서는 무인설이 다수설이다.

⑥수권행위나 기초적 내부관계는 서로 영향을 미치지 않는다는 것이 다수설이다.

3. 대리권의 범위와 제한

① 대리권의 범위가 불분명한 대리인은 보존행위와 일정한 범위 이용․개량행위는

할 수 있으나 처분행위는 할 수 없다.

대리인의 보존행위는 무제한: 가옥의수선, 소멸시효의 중단, 미등기부동산의 등기,

채권의추심, 기한도래한 채무의 변제

이용행위와 개량행위는 물건이나 권리의 성질을 변하지 않는 범위에서 대리가 가능하다

이용행위란 재산의 수익을 올리는 행위로서, 물건을 임대하거나 금전을 이자부로 대여하는 것이 그러하다. 개량행위란 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위로서, 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 경우와 같다.

② 자기계약과 쌍방대리는 원칙으로 금지되나 본인의 허락이 있거나 채무의 이행에

대해서는 예외적으로 인정된다. 그러나 채무의 이행이라도 대물변제, 다툼이 있는 채무,

기한이 미도래의 채무의 이행 등 새로운 이해관계를 가져오는 것은 금지된다.

③ 자기계약, 쌍방대리 금지규정은 강행규정은 아니며, 위반시에는 무효가 아니라 본인에

대하여 무권대리가 된다.

④ 대리인이 수인 있는 경우라도 각자가 본인에게 대리함이 원칙이며 법률의 규정이

있거나 당사자의 특약에 의해 공동대리가 인정되며 공동대리의 약정에 위반한 어느 1人의 대리 행위는 월권대리가 된다.

⑤ 공동대리의 약정이 있는 경우 능동대리는 대리권의 제한 사유가 되나 수동대리는

각자대리도 가능하므로 대리권의 제한사유가 아니다.

⑥ 대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망, 파산, 금치산에 의해 소멸되며 법정대리는 법률의 규정에 의해, 임의대리는 본인이 수권행위를 철회하거나 원인된 법률관계가 종료하면

소멸한다.

⑦ 대리가 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다(민법 제119조). 즉 ‘각자대리’가 원칙이다. ⑧자기계약 또는 쌍방대리는 금지되나, 본인의 허락이 있거나 채무의 이행의 경우에는 허용된다(제124조). 따라서 본인이 사후에 추인하여 유효한 대리행위로 할 수 있다. 임의대리․법정대리 모두 적용된다.

4. 대리행위

① 대리행위를 함에는 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다. 현명의 방식에는 제한이 없으며 대리행위의 법률효과가 본인에게 귀속한다는 의미이지 본인의 이익을 위한 것은 아니다.

② 대리인의 현명이 필요한 것은 능동대리에서 요구되는 것이지,

수동대리에서는 오히려 본인을 위한 것임은 상대방이 현명하여야 한다.

③ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않으나 의사능력은 필요하다.

대리인의 무능력을 이유로 무능력자의 대리 행위를 취소하지 못한다.

④ 대리인이 행한 법률행위에 취소사유가 있으면 취소권은 본인에게 귀속되며 대리인이

취소하기 위해서는 별도의 수권행위가 필요하다.

⑤ 대리인이 행한 사기․강박은 제3자에 의한 사기․강박으로 되지 않는다. 따라서 그

효과는 본인에게 귀속되지 않으며 다만 본인은 상대방에 대하여 사용자 배상 책임을

부담할 수는 있다.

⑥ 대리권의 남용은 대리인이 배임적 대리행위를 한 것으로 대리인의 고의․과실은 요건이 아니며, 비진의표시 유추 적용설이 다수설 판례의 입장으로 남용의 성립여부는 상대방을

표준으로 한다.

⑦ 배임행위가 대리권의 범위 내에서 이루어진 경우이어야 하며 대리권의 범위를 초과한

경우에는 월권대리의 문제가 된다. 대리권의 남용은 임의대리, 법정대리 모두 적용된다.

⑧대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 한 대리행위의 효과는 대리인 자신을 위한

것으로 보기 때문에 대리인은 착오를 주장하지 못한다

⑨상행위의 대리에는 현명주의가 적용되지 않는다

⑩대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한, 본인이 사기나 강박을 당했다 할지라도

본인은 대리행위를 취소할 수 없다.

-당사자의 특약에 의해서 대리인의 무능력을 이유로 대리행위를 취소할 수 있다

- 대리인이 의사무능력자인 경우 그 대리행위는 항상 무효이다.

- 법정대리인은 임의대리인과 달리 능력자이어야 한다는 견해가 있다.

- 법정대리가 성립하는 경우-본인에 대해 일정한 지위가 있는 자: 친권자, 후견인

-본인 이외의 특정인이 지정하는 자: 지정후견인,지정유언집행자

-법원이 선임하는 자: 부재자재산관리인,상속재산관리인,유언집행자

5. 복대리

○ 대리인이 사망하면 복대리권은 소멸한다.

○ 복대리인을 선임한 뒤에도 대리인은 여전히 대리권을 보유한다.

○ 법정대리인은 복대리인을 선임한 때에는 선임감독상의 과실이 없어도 언제나 책임을 진다.(무과실책임)

○ 복대리권의 소멸원인은 대리인의 사망, 본인의 금치산, 복대리인의 파산, 대리인의

대리권의 소멸, 대리인과 복대리인 사이의 수권관계의 철회로 소멸한다.

① 복대리란 대리인의 이름으로 선임한 본인의 대리인으로 대리인의 복대리인

선임행위는 대리행위가 아니다.

② 복대리인은 대리인의 지도․감독을 받으며 대리권의 범위를 초과할 수 없고

대리권이 소멸하면 따라서 소멸한다.

③ 법정대리인은 복임권이 자유로운 반면 그 선임에 대해 무과실책임을 부담하며,

임의대리인에게는 원칙적으로 복임권이 부인되나 본인의 승낙이 있거나 또는 부득이한

사유가 있는 경우에 한하여 선임할 수 있다.

④ 복대리인은 언제나 본인의 임의대리인이며 본인과 상대방을 대리함에는 대리인과 동등한 지위를 갖는다. 따라서 본인에게 직접비용상환을 청구할 수 있고 복대리인이 행한

대리행위의 효과도 직접 본인에게 귀속한다.

⑤ 복대리인은 대리인이 자기의 이름으로 선임하는 본인의 대리인이다.

① 미성년자인 대리인도 복대리인을 선임 할 수 있다.

② 복대리인은 그 권한 내에서 본인의 이름으로 대리행위를 한다.

③ 복대리인은 본인이나 대리인의 수권행위의 철회에 의해 소멸한다.

④ 우리 민법은 대리인의 대리인으로서의 복대리를 허용하지 않고 있다.

6. 무권대리 (표현대리)

① 법률행위의 다른 요건은 모두 갖추고 있으나 대리인에게 대리권이 존재하지 않는 경우를 무권대리라 한다.

② 표현대리제도는 외관상 대리권이 존재한 것처럼 보이고 본인에게 일정한 원인이 있는

경우에 본인에게 책임을 인정하는것으로 상대방이 주장하고 상대방을 보호하기 위한 제도다

③ 제125조 대리권수여표시의 표현대리에서 수여표시는 관념의 통지라는 것이 통설이며

수여표시를 신뢰한 상대방은 불특정다수인일 수도 있다.

제125조는 임의대리에만 적용이 있다.

④ 제126조 월권대리에서 기본대리권과 초과한 대리권은 동종․유사하지 않아도 된다.

기본대리권은 부부간의 일상가사대리권 등 법정대리권도 포함되며 등기신청과 같은

공법상의 행위에 관한 대리권이라도 적용된다는 것이 통설, 판례이다.

⑤ 제129조 대리권소멸 후의 표현대리는 법인의 대표에도 준용되며 기본대리권이 전혀

대리권이 존재한 일이 없는 경우에는 적용되지 않으며 임의․법정대리 모두에 적용된다.

⑥ 표현대리가 성립되면 상대방이 철회하지 않는 한 유효하다. 본인은 표현대리인에

대해서만 책임을 물을 수 있을 뿐이고 표현대리의 효과를 부정하지 못한다.

① 통설은 부분의 일방이 가사대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 한 경우에도 표현대리가 성립될 수 있다고 한다.

② 통설은 대리권이 소멸한 이후에 대리인이 종전의 대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 한 경우에도 표현대리가 성립될 수 있다고 한다.

③ 통설은 표현대리라도 무권대리로서의 성질을 가지므로 상대방은 최고권과 철회권을 행사할 수 있다고 한다.

④ 다수설은 권한을 넘은 표현대리의 경우에 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유의 존부에 관하여는 본인이 입증책임을 진다고 한다.

⑤ 표현대리가 성립될 수 있는 경우에는 상대방은 본인에 대해 유효함을 주장하거나 또는 철회권 등을 행사할 수는 있어도 무권대리인에게 직접 책임을 물을 수 없다.

- 표현대리는 무권대리인의 상대방을 보호하기 위한 것으로 거래의 안전을 위해 인정한다.

- 대리인이 한 불법행위의 효과는 직접 본인에게 귀속하지 않는 것이 원칙이다.

- 본인은 그 법률관계가 종료하기 전에는 항상 대리권의 수권행위를 철회할 수 있다.

- 법정대리인은 본인 이외의 일정한 지정권자의 지정으로 되는 경우와 법원이 선임하는

자가 대리인이 되는 것이다.

① 본인이 위임장을 교부하였으나 아직 대리권을 수여하지 않은 상태에서 소지하고 있던

위임장을 제시하고 상대방과 대리행위를 한 때에는 표현대리가 성립할 수 있다.

② 대리권 수여의 표시는 상대방에게 하여야 한다.

③공법행위와 소송행위에는 표현대리가 부인된다.

표시기관인 사자(使者)가 본인의 의사를 변경하여 표시한 때에 상대방이 선의․

무과실이면 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다.

④ 후견인이 친족회의 동의 없이 본인의 부동산을 처분한 경우, 처(妻)가 남편 명의(名義)의 부동산을 처분한 경우에도 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유, 즉 특별한 사정이 있는 경우에는 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다.

⑤ 대리권 소멸 후에 대리인이 선임한 복대리인이 한 대리행위도 표현대리가 성립할 수있다

2. 상대방의 선의․무과실(또는 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유)

(1) 상대방은 선의임과 동시에 무과실이어야 한다. 즉 대리권이 없음을 알지 못하고 그에 대한 과실이 없어야 한다.

(2) 입증책임

통설 : 상대방의 선의․무과실이 추정되므로 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증해야 함

판례 : 상대방의 선의․무과실이 추정되지 아니하므로 상대방 스스로 선의․무과실을 입증

[2] 표현대리의 효과

1. 본인의 책임과 손해배상청구권

(1) 표현대리가 인정됨으로써 본인은 대리인의 행위에 대하여 책임을 지게 된다. 따라서 권리도 취득하고 의무도 부담하게 된다.

(2) 책임을 지게 된 본인이 손해를 입은 때에는 대리인에게 손해배상을 청구할 수 있다.

2. 상대방의 철회권과 본인의 추인권

(1) 상대방의 철회권 표현대리의 요건을 갖추었을지라도 본인이 추인하기 전에 선의의 상대방이 철회하면 확정적으로 무효가 된다.

(2) 본인의 추인권 상대방이 철회하기 전에 본인은 추인할 수는 있으나 표현대리를 주장할 수는 없으므로 상대방이 표현대리를 주장하지 않으면 협의의 무권대리와 같아진다. 그러나 대리인에게 제135조의 책임을 물을 수는 없다.

『핵심정리』표현대리가 인정될 경우에 상대방은 무권대리인에게 책임을 물을 수 없다.

7. 협의의 무권대리

① 협의의 무권대리란 무권대리 가운데 표현대리로 볼만한 사정이 없거나 표현대리의

요건이 갖추어진 경우라도 상대방이 주장하지 않는 경우로서 본인의 추인․거절이

있기 전까지 불확정적 무효상태가 된다.

② 무권대리행위의 추인은 본인의 단독행위이며 추인은 상대방에 하는 것이 원칙이나 무권대리인에게도 할 수 있고 명시적․묵시적으로도 할 수 있다.

추인의 소급효를 가지고 제3자의 권리를 해치지 못한다.

③ 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인․거절 여부를 최고할 수 있고,

최고기간내에 확답을 발하지 않으면 거절한 것으로 본다.

④ 최고권은 상대방의 선의․악의를 불문하고 인정되나 철회권은 선의의 상대방에게만 인정되며 본인의 추인이 있기전까지 본인이나 무권대리인에게 철회할 수 있다.

⑤ 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고, 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상책임을 부담하며 이는 무과실책임 이다.

⑥ 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 절대무효이며 본인의 추인도 허용되지 않는다.

상대방있는 단독행위의 무권대리는 원칙은 무효이나, 상대방이나 무권대리인의 동의가

있는 경우에는 계약의 무권대리의 효과와 같다.

① 추인에는 조건․기한을 붙일 수 없다[단독행위이므로].

② 추인의 의사표시는 무권대리인에게 하든 상대방에게 하든 관계 없으나 무권대리인에게 추인한 경우에는 상대방이 이를 알지 못하면 추인의 효과를 주장치 못한다.

③ 추인에는 소급효가 있으나 제３자의 권리를 해치지 못하며, 당사자의 특약으로 소급효를

배제할 수 있다.

④ 본인이 추인을 거절하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다.

⑤ 본인의 추인을 거절한 때에는 다시 추인할 수 없다.

(1) 철회권 (철선-철회는 선의시만)

① 선의의 상대방만이 철회할 수 있다.

② 상대방이 철회하면 본인은 추인할 수 없고, 본인이 추인하고 나면 상대방은 철회할 수 없다.

③ 최고하지 않고도 철회할 수 있다.

(2) 최고권(선의․악의의 상대방)(최고기간⋯⋯⋯상당한 기간)

*최고의 예)

① 무권대리인의 상대방이 최고한 경우에 본인이 확답을 발하지 아니한 때에는 추인거절로 본다.

② 낙약자는 상당한 기간을 정하여 수익의 여부를 제3자에게 최고할 수 있고 그 기간내에 확답이 없으면 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다.

③ 해제권의 행사기간이 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정해 해제권행사 여부를 최고하고 그 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다.

④ 예약완결권의 행사기간이 없는 경우 예약자는 상당한 기간을 정해 상대방에 최고하고 그 기간내에 확답이 없으면 그 효력을 잃는다.

⑤ 각종 최고는 그 법률효과가 법률의 규정에 의해서 발생되는 준법률행위이다.

무권대리인의 책임

1) 본인의 추인이 없을 것

2) 상대방의 철회가 없을 것

3) 상대방이 선의․무과실일 것

4) 무권대리인이 행위능력자일 것

5) 대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것

6) 무권대리인의 고의․과실은 요하지 않는다[무과실책임].

=>상대방의 선택에 따라 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

상대방 없는 단독행위는 언제나 무효이며, 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이 생기지 않는다.

1. 상대방 없는 단독행위는 언제나 무효이며, 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이

생기지 않는다.

2. 상대방 있는 단독행위는 원칙적으로 무효이나, 상대방의 보호를 위하여 다음과 같은 예외를 인정한다(제136조).

① 상대방 없는 단독행위는 의사표시가 상대방에게 도달될 필요가 없다.

② 유언은 상대방 없는 단독행위이다.

③ 타인의 권리․의무의 변동을 목적으로 하지 않는 단독행위이다.

④ 사적자치원칙의 지배 아래에서는 당해 권리주체에 의하지 않는 권리․의무의 변동은 인정될 수 없으므로 타인의 권리․의무의 변동을 목적으로 하는 단독행위는 법률이 승인하는

경우에 한하여 예외적으로 허용된다.

⑤ 단독행위 중 채무의 면제나 유언(유증)은 조건을 붙일 수 있다