민법 및 민사특별법 기초 - 가등기담보, 유치권, 질권, 저당권, 담보물권, 가등기,

담보물권

1. 담보물권의 특성으로는 부종성, 수반성, 불가분성, 이 있으나

유치권에게는 물상대위성과 우선변제권이 인정되지 아니한다.

① 근저당은 부종성의 예외가 되고 공동저당은 불가분성의 예외가 된다.

② 매각대금이나 임대보증금에는 물상대위성이 인정되지 않으며 물상대위가 인정되기

위해서는 지급전 압류가 필요하다.

③ 담보물권의 우선순위는 성립순서에 의하나 유치권은 우선순위와 무관하다.

특 성	유 치 권	질 권	저 당 권
부종성	○	○	○
수반성	○	○	○
불가분성	○	○	○
물상대위성	×	○	○
유치적 효력	○	○	×
우선변제적 효력	×	○	○
객체(목적물)	동산․부동산․유가증권	동산․권리	부동산․지상권․전세권

2. 유치권은 공평의 원칙에 의한 법정담보물권이지만 당사자의 약정으로 성립을

배척할 수도 있다.

★작은(소)우물은 유치하지 말고..(소멸시효, 우선변제권, 물상대위성은 적용되지 않고)

필요하면 경유 넣고 동부까지점유하라!..

(필요비, 유익비 청구가능, 경매권있고,유가증권,동산,부동산에적용, 점유수반할 것)

① 유치권은 법률상 당연히 성립하고 채권담보를 목적으로 하는 물권이므로 제3자적 효력이 있으나 동시이행의 항변권은 채권계약의 권능으로 상대권이다.

② 유치권과 동시이행의 항변권은 서로 배척하는 것이 아니라 공존하는 것이다.

③ 소송에서 피고가 유치권이나 동시이행의 항변권을 행사하는 경우에는 상환급부판결을

하여야 하며 직권으로 고려할 대상이 아니다.

④ 유치권이나 동시이행의 항변권은 행사하는 동안에는 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않으며 이행지체책임의 문제도 생기지 않는다.

- 유치권은 점유를 상실하면 소멸하기 때문에 부동산의 등기나 유가증권의 배서는

그 요건이 아니다(점유는 직접점유 간접점유 불문이나 적법점유이어야 한다)

- 유치권의 목적물은 양도할 수 있는 처분 가능한 재산권이어야 한다.

- 채권자와 채무자가 목적물을 공동으로 점유하는 경우 채권자를 위해 유치권이 성립한다.

3. 유치권에서는 부종성은 절대적이며 물상대위성은 인정되지 않는다.

따라서 추급력도 인정되지 않는다.

① 유치권의 목적물은 동산, 부동산, 유가증권도 될 수 있으나 점유 이외의 다른 공시방법은 요건으로 하지 않는다.

② 유치권이 성립하려면 채권과 목적물과의 견련성이 요구되나 점유와의 견련성까지

요구되는 것은 아니다.

③ 유치권이 성립하려면 채권이 변제기에 있어야 하며 목적물을 점유하여야하나 직접점유가 아닌 간접점유라도 무관하다.

④ 불법행위로 인한 점유가 아니어야 하며 유치권의 성립을 배척하지 않았어야 한다.

- 임차인이 임대인에게 임차보증금 반환청구권이나 임차인의 부속물매수청구권에는

유치권이 성립되지 않는다(비용상환청구권-.필요비,유익비에 기인한 유치물의 점유는 가능)

4. 유치권자에게 경매권과 간이변제충당이 인정된다. 이를 위해서는 채무자에게 통지하여야 한다. 유치권자에게는 우선변제권은 인정되지 않으나 우선변제를 받는 것이나 다름이 없다.

① 유치권자에게는 과실수취권이 인정되며 보존에 필요한 범위의 사용권도 인정되나 사용에 따른 수익은 채무자에게 부당이득으로 반환하여야 된다는 것이 다수설과 판례이다.

- 과실은 천연과실 법정과실 포함된다.

- 변제에 충당하기 위해서는 금전이외의 것은 환가하여야 한다

- 우선변제는 먼저 이자에 충당하고 잉여가 있으면 원본에 충당한다

② 유치권자는 유치물에 들인 필요비, 유익비의 상환을 청구할 수 있으며, 유익비

상환청구권에 관하여 법원이 상당한 기간을 허여 한 때에는 유치권을 잃는다.

5. 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용․대여․담보 제공을 하지 못한다.-위반시

채무자는 유치권의 소멸을 청구할수 있다(소멸청구권), (유치권소멸사유이다x)

다만 보존에 필요한 사용은 승낙을 요하지 않는다.

① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로서 유치물을 점유하여야한다.

② 채무자는 상당한 다른 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있으나 유치권자의 승낙이나 이에 갈음하는 판결이 있어야 한다.(상환급부판결)

③유치권의 목적물은 채무자 뿐만 아니라 제3자의 소유물도 가능하다.

①피담보채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터

발생한 경우에도 유치권은 성립할 수 있다.

②피담보채권과 목적물의 점유사이의 견련관계는 요구되지 않는다고 봄이 통설 판례이다.

③피담보채권의 변제기가 도래한 후에 발생한다.

④유치권이 성립하고 있는 물건의 인도청구에 대해서 현재 대법원은 상환급부판결을 선고 하고 있다.

-임차인의 보증금 반환청구권(채권)으로써 유치권(물권)을 행사할 수는 없다.(판례)

-간이변제충당을 허가하는 법원의 결정이있게되면 유치물의 소유권을 승계취득한다(원시x)

-이중매매는 유치권 성립에 해당되지 않는다.

-유치권자는 채권전부의 변제를 받을때까지 유치물 전부에 대해 그 권리를 행사할 수 있다

(유치물의불가분성)

① 유치권은 점유하고 있는 동안은 소멸시효에 걸리지 않는다.

② 채권자가 유치권을 행사하고 있더라도 피담보채권의 소멸시효의 진행이 중단되는 것은 아니다.

③ 유치권자가 선관주의의무를 위반한 경우의 채무자의 소멸청구권은 일종의 형성권이며, 일방적 의사표시에 의하여 유치권소멸의 효과를 발생케 한다.

④ 타담보제공에 의한 유치권의 소멸청구는 채무자의 청구에 대하여 유치권자의 승낙이 있거나 이에 갈음하는 판결이 있어야만 유치권은 소멸한다. 따라서 형성권이 아니다.

① 물건의 일부에 대해서도 유치권이 성립한다.

② 수취인이 임차물의 성질 또는 하자로부터 받은 손해의 배상청구권을 담보하기 위해서도 유치권을 행사할 수 있다.

③ 임대인이 건물시설을 하지 않아서, 임차인이 건물을 임차목적대로 사용하지 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 건물에 대하여 생긴 채권이므로,손해배상청구권은 채무불이행으로 인해 발생한 것이지 목적물 자체로부터 발생한 것이 아니기 때문에 임차인은 그 건물에 대해 유치권을 행사할 수 없다.

④ 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었더라면 그와 같은 권리금반환청구권을 가지고 건물에 대해 유치권을 행사할 수 없다.

⑤ 물건의 매매계약이 취소된 경우에, 부당이득에 의한 매매대금의 반환청구권과 목적물의 반환의무는 계약취소라는 동일한 법률관계에서 생긴 것이므로, 대금반환청구권자는 그 반환목적물 위에 유치권을 취득한다는 것이 다수설이다.

⑥ 유치권의 피담보채권은 점유중이나 점유 전이나 발생할 수 있다.

유치권의 성립요건

① 유치권의 목적물이 될 수 있는 것은 동산 부동산 유가증권이다.

② 채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴것이어야 한다. (목적물과 채권의 견련성)

③채권이 변제기에 있어야한다

④유치권자가 목적물을 점유하고 있어야한다(점유 잃으면 유치권은 소멸)

⑤당사자 사이에 유치권의 발생을 배제하는 특약이 없어야한다.(특약으로 유치권배제가능)

유치권의 소멸사유

①일반적 소멸사유

-물권공통의 소멸사유로 목적물의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기 등이있다(소멸시효x)

-유치권은 담보물권이므로 피담보채권의 소멸에 의해 소멸한다(채권자가 유치권을

행사하더라도 피담보채권의 소멸시효는 진행된다)

②특유의 소멸사유

-채무자의 소멸청구:채무자의 승낙없이 유치물의 사용,대여 담보제공시

-다른담보의 제공: 채무자의 상당한 담보를 제공하고 유치권소멸을 청구할수있다

-점유의 상실:점유는 유치권의 성립요건인 동시에 존속요건으로 점유상실시 소멸한다.

유치권과 동시이행의 항변권에 관한 비교

(유치권은 물권으로 이해하고, 동시이행의 항변권은 채권의 성질로 이해하라)

유치권은 절대적 대세적(물권)인 데 비해 동시이행항변권은 상대적 대인적(채권)이다

유치권의 성질은 모든 채권인 데 반해 동시이행항변권은 쌍무계약에 기한 반대채권이다

①        양자는 다같이 공평의 원리에 의거하여 인정되는 권리이다.

②        유치권은 물권으로 제3자에 대한 대항력이 있으나 동시이행의항변권은

단순한 채권으로써 제3자에게 대항할 수 없다.

③        유치권은 상당한 다른 담보를 제공하고 이를 소멸시킬 수 있으나,

동시이행의 항변권은 그러하지 아니하다.

④        유치권에 의하여 거절할 수 있는 것은 물건의 인도이나, 동시이행의 항변권에 의하여 거절할 수 있는 급부에는 제한이 없다.

⑤        유치권은 특정채권보호를 위한 법정담보물권이나, 동시이행의 항변권은 특정 채권자에 대해 이행을 거절할 수 있는 채권적 효력을 갖는다.

⑥ 유치권은 제3자에게도 주장할 수 있으나, 동시이행의 항변권은 쌍무계약을 체결한

당사자뿐만 아니라 채권양도, 상속등으로 당사자가 변경된 경우에도

주장할 수 있다 (유치권이나 동시이행 항변권은 제3자에게도 주장할 수 있다)

① 유치권은 타인의 물건․유가증권을 유치하는데 그치나, 동시이행의 항변권은 지급채무의 내용 여하를 불문하고 그 이행을 거절할 수 있다.

② 유치권은 채권의 담보를 목적으로 하므로 타담보의 제공으로 소멸 할 수 있으나, 동시이행의 항변권은 이를 인정하지 않는다

③ 유치권에 의하여 거절될 수 있는 것은 물건의 인도이나, 동시이행의 항변권에 의하여 거절할 수 있는 급부에는 제한이 없다.

④ 유치권은 채권과 유치물 사이에 반드시 대가관계일 필요가 없으나(-담보제공으로 소멸) 동시이행의 항변권에 있어서는 두 개의 채무가 대가관계에 있다.

⑤ 유치권이나 동시이행의 항변권에 있어서 상대방이 자기의 채무를 이행하지 않고 이행의 소를 제기하면 일부패소의 판결이 내려지는 점에서 양자는 동일하다.

6. 저당권은 목적물의 점유를 수반하지 않으므로 공시의 원칙(등기)이 엄격히 요구된다.

① 특정의 원칙이 인정되기 때문에 물상대위성도 인정된다.

② 저당권은 자기소유의 물건이나 권리 위에 성립하는 것은 혼동의 경우를 제외하고는

인정되지 않으며 타물권임을 원칙으로 한다.(원칙 소유자저당제도 인정치 않음)

③ 저당권설정자는 목적물에 관하여 처분권한을 가지고 있어야 한다.

따라서 자기 소유가 아닌 물건에는 저당권을 설정하지 못한다.

④ 저당권에 의해 담보되는 피담보채권은 금전채권인 경우가 보통이지만 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권이라도 무방하다.

⑤ 등기등록의 대상이 되는 것이면 저당권의 객체가 될 수 있으나 무채재산권은 권리질권의 객체로 저당권의 객체가 되지 못한다.

⑥ 채권의 일부를 피담보채권으로 할 수 있고 채권자가 다른 수 개의 채권을 합하여

단일채권으로 1개의 저당권을 설정할 수도 있다.

입목법에 의한 입목은 소유권과 저당권의 객체가 되지만 명인방법을 갖춘 수목의 집단은

저당권의 객체는 될 수 없다.

-근대저당권의 특질로 공시의원칙과 특정의원칙(특정 현존의 목적물에만 성립)은 우리나라 저당제도에서 적용하나 순위확정의 원칙, 독립의 원칙,유통성확보의 원칙은 인정하지 않는다

- 우리나라 저당제도에서는 순위승진의 원칙과 부종성이 강하게 요구되기 된다.

- 저당권은 타물권이며 담보물권의 통유성인 수반성,부종성,물상대위성, 불가분성을 가진다

- 저당권 성립에는 물권적 합의와 등기에 의한 법률행위에 의한 설정과 토지임대인이 2년의 차임채권에 기한 임차인소유의 건물을 압류한 경우 발생하는 법정저당권이 있다.

- 저당권은 피담보채권의 종된 계약으로 불요식이며 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

- 특정물의 인도청구권을 담보하는 저당권설정계약도 가능하다.

- 저당권은 등기 되어야 효력이 발생하며 채권은 반드시 금전채권에 한하지 않고

채무불이행에 의해 금전채권 즉 손해배상채권으로 변할 수 있으면 된다.

- 장래 특정의 채권을 위한 저당권의 설정도 유효하며 장래채권의 효력발생시기는

설정계약과 등기가 완료된 시점이다.

* 피담보채권의 범위 *

360조: 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행 비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대해서는 원본의 이행기일을 경과한 후 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. (보존비용 x)

(암기비법: 이 위원은 손실로 저당잡히고, 경매로 보존을 못했다-경매비용,보존비용- x)

(이자,위약금,원금,손해배상은(등기요)실행비용-저당권의 범위/ 경매비용과 보존비용X)

① 이자와 위약금은 등기된 경우 경매실행시까지 무제한 담보되며 근저당에서는 별도의

등기대상이 아니다. (감정비용은 저당권의 효력이고/ 경매,보존비용은 효력이 아니다)

-원본채권은 그 액과 지급장소 등을 등기하여야 한다.

-이자는 그 이율․발생기․지급시기․지급장소에 관한 약정을 등기하여야 하며,

이자채권은 저당권에 의하여 제한 없이 담보된다.

② 지연배상(채무불이행으로 인한 손해배상)은 이행기일경과 후 1년분에 한하여

우선변제가 인정된다.- (지연배상은 후순위저당권자나 제3자를 보호하기 위한 것이므로 채무자나 저당권설정자가 이를 원용할 수는 없다. (대판 92.5.12. 90다8855)

③ 경락대금의 부족으로 전액변제 받을 수 없는 경우에는 저당권의 실행비용이 우선한다.

(실행비용은 등기 없어도 당연히 피담보채권에 포함됨)

① 부합물에 대하여 저당권의 효력을 인정하는 것은 저당목적물에 대하여 저당권설정자가 보유하는 소유권에 그 법적 근거를 두고 있다.

② 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에도 미치는데, 판례는 저당부동산에 ‘종된 권리’에도 종물에 준하여 판단한다.

③ 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 부합물 또는 종물에 대한 저당권의 효력이 배제되거나 그 반대로 부합물과 종물이 아닌 물건에 대하여서도 저당권의 효력이 미치게 된다.

④ 종물은 주물의 상용에 이바지하는 물건으로서 주물의 소유자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.

⑤ 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 부합물에도 당연히 저당권의 효력이 미친다.

7. 저당권자는 채권자만을 의미하나 저당권설정자는 채무자 이외의 물상보증인 일수도 있다.

①        저당권은 저당권자가 저당물의 압류를 한 후에 한하여 그 과실에도 효력이 미친다.

②        저당권의 목적물은 소유권이 미치는 범위와 일치하므로, 부합물 · 종물에도

등기여부와 관계없이 원칙상 미치게 된다.

③        저당권설정자가 과실로 인해 저당주택의 절반을 소실시킨 때에는 저당권자는

담보의 보충을 채무자에게 청구할 수 있다.

④        민법상 저당권의 객체로는 부동산(토지,건물) 지상권 또는 전세권은

저당권의 목적으로 할 수 있는 권리이다. (지역권x 특허권x)

⑤        저당물의 제3취득자는 저당물에 투하한 필요비,유익비를 경락대금 중에서 우선변제

받을 수 있다.

⑥ 동산은 원칙적으로 저당권이 인정되지 않으나 선박, 자동차, 항공기, 중기 등에는 특별규정을 두고 있다. (특별법상 인정되는 저당권의 객체-등록이나 공시 된 동산)

8. 현재의 채권이 아닌 장래 증감변동하는 불특정다수의 채권을 피담보채권으로 하여

저당권을 설정할 수도 있다.

9. 저당권의 효력은 원칙적으로 저당부동산의 종물, 부합물에도 효력이 미치며,

등기의 유무 저당권 설정 전후을 가리지 않는다.

(단. 부합물이나 종물에 미치는 효력을 당사자 특약으로 배제할 수는 있다)

① 권원에 의한 부합물에는 저당권의 효력이 미치지 않으나 독립성이 없는 때에는

저당권의 효력이 미치며 이때에는 경락대금으로부터 유익비는 상환받을 수 있다.

② 과실에는 원칙적으로 저당권의 효력이 미치지 않으나 압류가 있은 후에는 과실에

미친다. (천연과실 법정과실 모두)

③ 저당토지 위에 건물을 축조한 경우에는 저당권자는 저당토지와 함께 그 건물에 대하여 일괄적으로 경매를 청구할 수 있으나 토지의 경락대금에 대해서만 우선변제가 인정된다.

=>저당권자의 일괄경매청구권이라한다(저당권의 우선변제적 효력은 토지에만 미친다)

-일괄경매권이 인정하기위해서는 저당권설정자인 토지소유자가 건물을 축조하여야하며

저당권설정자가 아닌 토지소유자나(양수인) 용익권을 취득하여 건물을 지은 경우엔

인정되지 않는다. 또한 저당권설정자가 건물 축조 후 제3자에게 양도시 인정되지 않는다.

-저당권의 목적인 토지만으로 변제가 충분해도 건물에 대해서 일괄경매권이 인정된다.

- 농작물에 관해서는 토지의 부합을 인정하지 않는 것이 판례이다.

- 피담보채권액(7천만)이 등기된 채권액(5천만)보다 많은 경우에

-> 당사자 사이에는 약정에 따라 7천만에 대한 채권적 효력이 있다

-> 채권자는 제3자에 대한 관계에서는 등기된 한도에서만 저당권의 효력 주장할 수 있다.

* 유저당계약: 저당권의 설정계약에서 변제기가 도래하기 전에 특약으로 저당채무의

불이행이 있는 경우 저당목적물의 소유권을 채무자가 그대로 취득하는 것

(우리민법상 유저당 계약을 인정하고 있다)

- 저당권을 설정하기 전 설정 된 대항력 있는 지상권, 전세권, 임차권등은 저당권이 실행

되더라도 경락인에게 대항할 수 있다.

- 저당권 설정 후 설정된 용익권에 대해서는 저당권이 실행되면 경락인에게 대항할수 없다.

- 제3취득자의 보호:

① 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.

② 필요비 유익비는 경락대금에서 우선상환 받을 수 있다.

③ 제3취득자가 피담보채권을 변제하면 저당권은 당연히 소멸하고 제3취득자는 채권자를 대위한다.

-제3자가 시효취득에 의해 저당목적물의 소유권을 취득하면 저당권은소멸한다.

-저당권의 피담보채권의 소멸은 저당권설정등기를 말소하지 않더라도 절대적으로 소멸한다.

10. 저당권의 실행방법은 임의경매에 한하지 않으며, 폭리행위가 아닌 한 유저당계약도

인정된다.

① 동일한 목적물 위에 설정된 여러개의 저당권은 그 중 어느 하나의 저당권이 경매를

실행하면 나머지 저당권도 동시에 소멸한다.

② 저당부동산의 제3취득자는 채무자를 대신해서 저당권의 채권액을 변제하고 저당권의

소멸을 청구할 수 있다.

③ 저당권이 침해된 경우에는 손해배상청구권․물권적청구권․담보물보충청구권

기한의 이익의 상실로 인한 변제청구권 및 저당권의 실행 등을 행사할 수 있다.

(저당권침해에 대한 구제-손에물보기) 점유수반않기때문 (목적물반환청구권-x)

④ 저당권설정자의 귀책사유로 인해 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는

저당권설정자에게 원상회복 또는 상당함 담보를 청구할수 있다.(설정자의 고의과실)

- 제3자의 침해시 물권적청구권과 손해배상청구권 행사(담보청구권은 설정자의고의과실)

(물권적청구권 중 방해제거, 방해예방청구권은 있지만 목적물반환청구권은 없다)

⑤ 저당권이 설정된 목적물을 매수한 매수인도 저당권이 실행된 경우 경매인이 될 수 있다

저당권 침해시 구제방법:

-채무자침해시: 물권적청구권, 손해배상청구권, 즉시변제청구권(=기한의이익) 중 선택

-물상보증인의 침해시: 물권적 청구권, 손해배상청구권, 담보물보충청구권 중 선택

-제3자의 침해시: 물권적청구권, 손해배상청구권 중 선택

-저당권설정자의 책임있는 사유시(고의 과실시) : 담보물보충청구권 또는 원상회복

⑤ 저당권의 침해가 채무자의 고의과실로 인해 생긴 경우에는 채무자는 기한이익을

상실하고 채권자는 경매를 실행할 수 있다 (=즉시변제청구권)

⑥ 즉시변제청구권의 행사는 손해배상청구권과는 동시에 행사할 수 있어도

담보물보충청구권과는 동시에 행사할 수 없다.(담보물청구권과 손해배상은 선택적으로)

-저당권의 처분제한(366조): 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나

다른 채권의 담보로 제공하지 못한다.(=피담보채권이 없는 저당권만의 양도는 무효)

11. 동일채권의 담보를 위해 수개의 부동산 위에 설정된 저당권을 공동저당이라 한다.

① 담보되는 부동산의 수와 저당권의 수는 동일하며 채권의 일부를 변제하고 담보물의

일부를 구속에서 벗어나게 할 수 있다 (불가분성의 예외).

② 공동저당은 동시에 성립하여야 하는 것은 아니며 담보 부동산의 소유자가 다르거나

순위가 달라도 무방하다.

③ 공동저당은 저당권자의 선택에 따라 일괄경매를 할 수도 있고 일부만을 실행할 수도

있으나 선순위권리자와 병존하는 담보물은 별도로 실행하여야 한다.

④ 동시배당의 경우 채권액은 각 부동산의 경락대금에 비례하여 채권의 분담을 정한다.

⑤ 일부배당으로 채권액의 만족을 얻지 못한 후순위 저당권자는 경매실행되지 않은 다른

부동산위로 옮겨가서 대위행사가 가능하다.

-공동저당은 실제상 부동산의 수와 동수의 저당권이 성립되는 경우이므로

일물일권주의에 반하지 않는다.

- 이시배당은 공동저당의 부동산중 어느 하나에서 먼저 배당하는 경우 공동저당권자는

그 대가로부터 채권전부의 변제를 받을 수 있다

- 이시배당의 후순위 저당권자는 공동저당권자를 대위하여 저당권을 실행할 수 있다

- 이시배당의 대위권 발생시기는 공동저당권자의 채권이 완제되는 때이다.

12. 근저당이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래 결산기에

이르러 채권최고액까지 담보하는 저당권이다.

① 근저당이라는 취지와 채권최고액, 채무자는 반드시 등기하여야 한다.(필수등기사항)

근저당권의 존속기간, 결산기는 등가함으로써 대항력이 생긴다.

② 이자와 위약금은 채권최고액에 포함되는 이상 그 범위내에서 제한없이 담보되며

저당권의 실행비용이 포함되는가에 대해 판례는 이를 부정한다.(저당권은 실행비용포함)

③ 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없으며 채권최고액을 초과한 경우에는 담보되지않는다

④ 근저당도 결산기에 이르러 경매실행단계에서는 채권액이 확정되므로 보통의 저당이 된다

⑤ 근저당은 부종성의 예외로 일시적으로 채권액이 존재하지 않는 경우에도 근저당권은

소멸하지 않는다.

- 채무의 소멸은 근저당에 아무런 영향을 미치지 않는다.

- 채권최고액은 (채무의 확정액x) 등기되어야 제3자에게 대항할 수 있다.

- 피담보채권과 분리하여 근저당권의 양도는 허용되지 않고 근저당자체는 시효로 소멸되지 않는다.

- 당사자의 합의로 등기된 근저당의 존속기간을 연장할 수 있으나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

- 채무액이 근저당의 채권최고액을 초과한 경우에도 채무자(설정자)는 최고액과 초과된

부분을 변제하고 근저당설정 등기의 말소를 청구할 수 있다

*지연이자는 저당권에서는 1년분에 한해 우선변제이지만 근저당에는 채권최고액 범위내 제한없이 담보된다

근저당의 특징

- 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보한다.

- 채권이 결산기의 일정액까지 담보된다.

- 채권이 현존하지 않을 경우에도 저당권이 인정된다.

- 피담보채권이 소멸되어도 저당권이 소멸되지 않아 부종성이 완화된다.

- 근저당권자는 우선변제를 받을 수 있다.

- 보통의 저당권과 마찬가지로 물권적 합의와 등기가 있어야한다.

- 근저당에 의해 담보되는 채권은 최고액을 한도로 하고 그 결산기에 현실적으로 존재하는

채권액의 전부에 미친다.

- 근저당의 실행은 일반 저당권의 경우와 마찬가지로 피담보채권의 확정과 동시에

일반저당권으로 전환된다.

- 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상등은 최고액에 포함된다

- 지연배상은 1년분에 한하지않고 최고액에 포함되며,실행비용은 최고액에 포함되지않는다

- 당사자의 계약으로 최고액 및 존속기간 등을 변경할 수 있으며 채무자가 사망하면

상속인에 의해 근저당 거래가 승계된다.

- 피담보채권이 양보되면 수반성에 의해 근저당권도 함께 이전되나, 개별채권에 의해 양도 된 경우에는 피담보채권에서 제외된다

- 근저당을 실행시킬 수 있는 경우는 피담보채권이 확정되고 그 채권의 변제기가 도래될 때이다

- 근저당의 피담보채권의 범위는 일반저당권의 범위와 같다(x)

->지연배상은 저당권은 1년분에 한하지만 근저당은채권최고액에 포함되는 이상모두 담보

- 근저당권의 최고액의 증감이 있는 경우,증액부분의 효력발생 하기 위해서는 변경등기요함

*저당목적물의 소유자가 체납한 국세는 법정기일전에 설정된 저당채권에 우선하지못한다

*저당목적물에 부과된 국세는 법정기일전에 설정된 저당채권에 언제나 우선한다

*선순위저당권자의 변제에 충당하고 잉여가 없다면 후순위 경매권자의 경매청구는불허된다

포괄근저당: 특정한 기본관계없이 현재 및 장래에 발생한 일체의 채무를 일정한

최고액까지 담보하는 것을 말한다

가등기담보 등에 관한 법률

(요점정리)

-낙성 불요식 계약이며, 가등기담보계약과 설정등기로써 성립한다.

-공시방법을 갖춘 부동산 또는 동산(등기 등록 할 수 있는 선박, 항공기,자동차 등)에 적용된다.

-피담보채권이 소비대차에 의한 사유로 생긴 채권에서만 가담법이 적용된다.

-일종의 담보물권으로 가등기에도 부종성, 수반성,불가분성, 물상대위성이 인정된다.

-가등기 담보권은 양도성을 가진다. 다만 피담보채권과 분리하여 양도하지 못한다.

-가등기담보권에는 경매권과 우선변제권, 별제권을 행사할 수 있다

<판례에 가담법의 적용이 없다고 본 경우>

-공사대금채권을 담보하기 위해 체결된 양도담보계약에 기하여 소유권이전등기하는 경우

-물품대금의 반환채무를 담보하기 위해 가등기가 경료된 경우

-토지매매잔대금의 지급을 담보하기 위해 경료된 가등기에 기한 본등기를 구하는 경우

-담보부동산에 예약 당시의 시가가 그 피담보채권에 미치지 못하는 경우

가등기담보에 의한 채권의 범위는 저당권의 피담보채권의 범위와 같다

->원본, 이자, 위약금,채무불이행에 의한 손해배상, 담보권의 실행비용이 피담보채권에 포함. 지연배상은 원본의 이행기 경과한 1년분에 한한다

-가등기담보권의 효력은 원칙 담보목적물의 부합물. 종물에도 미친다

-가등기 담보권설정자는 담보권의 실행전까지 담보목적물의 점유, 사용

기타 용익물권(전세권, 지상권, 지역권)을 설정할 수 있다.

가담법의 청산방법은 귀속청산을 원칙으로 한다.

-가등기 담보권자는 권리에 의한 실행방법과 경매에 의한 실행방법 중 임의로 선택할 수 있다

-가등기 담보권의 실행방법은 저당권의 실행방법과는 다르다(저당권은 경매에 의한 실행)

-채권자는 채무자의 채무불이행으로 인해 실행통지, 청산기간,소유권취득의 절차를 거쳐 가등기 담보권을 실행하여 소유권을 취득한다 (곧바로X)

-실행통지의 상대방은 채무자와 물상보증인,담보가등기 후에 소유권을 취득한 제3자이다

-통지시기는 피담보채권의 변제기 후에 언제라도 좋다

-통지방법은 서면이나 구두로나 어느 것이라도 상관없다.

- 통지사항은 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 한다.

- 실행통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액에서 피담보채권액과 선순위담보권이

있는 때에는 그 채권액을 명시하여야 한다.

- 부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다

- 가등기담보권이 설정된 2개이상의 부동산 전체의 평가액이 채권액에 미치지 못하는 경우 가등기담보권자가 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분 명시하지 않은 사유로 그 통지가 무효라고 할 수는 없다 (대판93.4.13 92다12070)

-목적부동산의 가액이 피담보채권에 미달하여 청산금이 없는경우에도 그뜻을 통지해야한다

- 채권자가 주관적으로 평가한 청삼금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는

경우에도 담보권 실행통지는 유효하다.

- 가등기담보권 실행에 있어서 청산기간은 청산금 평가액의 통지가

채무자에게 도달한 날로부터 2개월이다.

- 가등기담보에 기하여 소유권을 취득한 경우에는 반드시 청산절차를 거쳐야 하나, 청산

기간이 경과한 후에 한 무청산특약은 유효하다, 다만 제3자의 권리를 해하지는 못한다.

- 채무자가 청산기간의 경과전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 후순위

권리자에게(담보가등기 후에 등기된 저당권자,전세권자,가등기담보권자)대항하지 못한다

- 채권자가 청산기간 경과 전 또는 후순위권리자에 대한 통지를 하지 않고 채무자에게

청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항하지 못한다

- 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한자는 청산금의 범위내에서 임차물의

반환과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다.( 보증금 범위X)

- 청산금 청구권자는 설정자 또는 제3취득자와 후순위권리자 및 담보가등기 후에 대항력

있는 임차권을 취득한 자이다(선순위권리자X)

- 청산금 채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는청산기간이 경과한 후에 이에 해당

하는 청산금을 공탁할 수 있다.

- 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 (반환시까지의 이자와 손해금 포함)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를

청구할 수 있다(단, 채무의 변제기가 경료된 때부터 10년이 경과되거나 선의의 제3자가

소유권을 취득한 때에는 그러하지 않는다)... 언제든지x, 가등기말소청구x

- 양도담보에 있어 채무자의 당해 목적부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기 말소

청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.(판례)

-가등기담보권에서 전세권 저당권, 권리질권에는 가등기담보권 설정의 대상이 될 수 없다

- 후순위권리자라 함은 담보가등기후에 등기된 저당권자․전세권자 및 담보가등기권리자 를 말한다.

- 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 소유권이전 본등기 전에는 채권자가

담보 목적물에 대해 사용,수익권을 갖는다.

- 후순위권리자는 청산기간내에 한하여 변제기 도래전이라도 경매를 청구할 수 있다.

- 담보가등기가 경료된 부동산에 대해 경매등이 행하여진 때에는 담보가등기 권리는

그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

- 담보가등기가 경료된 부동산의 소유자가 제3자에게 양도 한때는 가등기 담보권은

소멸하지 않는다 (가등기담보권인 상태에서 양수한 자는 부담있는 소유권을 취득한다)

가등기담보권의 소멸사유

① 담보권자가 채무자 등에게 청산금을 지급함으로써 소유권을 취득한 때

② 채권담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 채무자가 청산금을 받지 못한 채 피담보채권의 변제기가 도래한 날로부터 10년이 경과한 때

③ 피담보채권이 시효로 소멸한 때

④ 목적물이 멸실한 때

⑤ 가등기담보권의 실행으로 인한 경매가 행하여져서 목적물이 매각된 때

⑥ 담보가등기가 경료된 부동산의 소유자가 그 부동산을 제3자에게 양도한 때에는 담보가 등기권자에게 추급력(追及力)이 인정되므로 가등기담보권은 소멸하지 않는다.)

[가등기담보등에관한법률 §11 채무자 등의 말소청구권] 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니한다.

1. ① 이 법은 채권담보를 목적으로 한 대불변제의 예약, 매매의 예약을 하고 가등기를 한 . 담보가등기와 등기등록을 이용한 양도담보, 매도담보 등에 대하여 권리취득시의 청산절차를 규정하고 있다.

② 이 법은 부동산소유권 이외의 권리의 취득에도 준용되나 전세권, 저당권, 질권의

취득에는 준용되지 않는다.(전세권,저당권, 질권에 가등기 담보 적용 안된다)

③ 이 법에 의하면 가등기담보권의 효력은 저당권과 동일한 것으로 인정되나 실행방법은

다르다.

④ 가등기담보에는 채권액이자 채무자 등은 공시되지 않는다.

⑤ 판례에는 가등기담보에 그 성질상 물상대위성을 인정한다.

2. ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를

청구할 수 있다. 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 한다.

② 담보권을 실행하기 위해서는 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게

통지하여야 한다.

③ 부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다.(평가액을 명시하여야한다-x)

④ 채무자 등이란 채무자, 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자를 말한다.

⑤ 청산금이 없는 경우에도 실행통지 당시의 목적부동산의 평가액과 피담보채권을 명시하여야 하고 통지가 채무자 등에게 도달한 후 2개월의 청산기간이 경과하여야 한다.

⑥ 채무자는 피담보채권액에는 선순위 권리자의 채권액을 포함하며 가등기담보권자는 통지 한 청산금의 수액에 대하여 다툴 수 없다.

3. ① 청산금지급면제특약은 청산기간 이전에는 인정되지 않으나 청산기간 이후의

면제특약은 제3자의 권리를 해치지 않는 한 유효성이 인정된다.

② 채무자가 청산기간의 경과 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 이로써

후순위권리자에게 대항치 못한다.

③ 후순위권리자는 그 순위에 따라 청산금에 대해 지급시까지 권리를 행사할 수 있고

채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에 이를 지급하여야 한다.

④ 후순위권리자가 권리를 행사함에 있어서는 청산금의 범위 안에서 채권의 명세와 증서를 제시․교부하여야 한다.

⑤ 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위 안에서

동시이행의 항변권이 인정된다.

⑥ 청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는 청산기금이 경과한 후 이를

공탁하므로서 청산금채무를 면할 수 있다.

4. ① 청산금이 낮게 평가되어 불만인 후순위권리자는 청산기간 내에 한하여

채권의 변제기 이전이라도 경매를 청구할 수 있다.

② 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때에는 담보가등기권리자는 그

가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.

③ 청산금이 없는 경우에 청산기간이 경과하더라도 채무자 등은 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하기 전까지는 채권자에게 채권액에 상당하는 금액을 지급하고 가등기의

말소를 청구할 수 있다.

④ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는

다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

⑤ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는

그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

5. ① 가등기담보권자는 청산기간 경과 후 청산금을 지급하고 가등기에 기한 본등기를

갖춤으로서 소유권을 취득한다.(즉시x)

② 가등기담보권자의 청산금의 지급채무와 소유권이전등기(본등기) 및 이전채무는

동시이행의 관계에 있다. (채무변제와 가등기 말소는 동시이행X)

(기출문제분석)

가등기담보등에관한법률이 적용되려면 아래 세 가지의 요건을 갖추어야 한다.

1. 피담보채권이 소비대차로 생겼어야 한다.

2. 대물변제의 예약이나 매매예약이 되어 있어야 한다.

3. 채권자의 명의(名義)로 가등기 내지 소유권이전등기가 되어 있어야 한다.

4. 부동산양도담보의 경우에는 그것이 담보를 위한 것이라는 점이 등기,등록을 통하여 공시되어야

한다.(부동산 및 등기, 등록 되는 동산에 한한다)

[§598 소비대차(消費貸借)의 의의] 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물(代替物)의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

1.① 가등기담보권의 효력은 담보목적물의 부합물,종물에도 미치는 것이 원칙이다.

② 금전소비임치계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 이 법이 적용된다.-x

③ 이 법에 의한 가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 동일하다.-x

④ 이 법은 가등기담보 뿐만 아니라 양도담보에 관해서도 적용될 수 있다.

⑤ 담보가등기에 대물변제의 예약이 있음을 명시(明示)하여야 하는 것은 아니다.

1-해설

① 가등기담보권의 효력은 다른 특약이 없는 이상 담보목적물의 부합물(附合物)․종물(從物)에 대해서도 미치는 것이 원칙이며, 목적물에 갈음하는 대표물(代表物) 위에도 효력이 미친다. 즉, 물상대위성(物上代位性)이 인정된다.

② 가등기담보권을 설정할 수 있는 채권의 종류에는 제한이 없다. 즉, 금전채권에 한하지 않으며, 가등기담보계약을 하고 또한 가등기를 갖추고 있는 경우에만 가등기담보등에관한법률이 적용된다. 그러나 반드시 동시에 가등기를 갖출 것이 요구되지는 않는다.

③ 담보가등기권리자는 담보권을 실행하여 청산절차를 거쳐 청산금을 지급하고 목적부동산을 취득(귀속청산)할 수 있다는 점에서 임의경매청구를 주로 담보권실행방법으로 하는 저당권의 경우와 구별된다.

2.① 가등기담보도 담보물권의 일종이므로 피담보책임이 소멸하면 가등기담보도 당연히

소멸된다.

② 가등기담보의 공시방법은 소유권이전등기의 보전을 위한 가등기이다.

③ 가등기담보의 효력은 담보목적물의 부합물 및 종물에도 미친다.

④ 가등기담보에 의하여 담보되는 채권의 범위는 민법 제360조의 규정에 의한다.

⑤ 가등기담보에도 담보물권의 성질상 물상대위성(物上代位性)이 인정된다.

3. ① 근가등기담보의 설정은 불가능하다.-x

② 대물변제의 예약이라는 형식에 의해서만 가등기담보의 설정이 가능하다.-x

③ 가등기담보에는 그 성질상 물상대위성은 없다.-x (물상대위성 있다)

④ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.-o

⑤ 금전소비대차계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 이 법이 적용된다.-x

-3 해설

① 근저당권처럼 일정범위에 속하는 불특정채권을 최고액까지 담보하는

근가등기담보의 설정도 가능하다.

②『대물변제(代物辨濟)의 예약(豫約)』이라는 형식뿐 아니라『매매예약(賣買豫約)』등의 형식에 의해서도 가등기담보의 설정이 가능하다.

⑤ 채권담보의 목적으로 가등기는 꼭 경료되어야 하지만, 금전소비대차계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 하는 것은 아니다. 즉, 계약이후에 하더라도 상관없다.

4.① 이 법에서의 후순위권리자라 함은 담보가등기후에 등기된 저당권자․전세권자 및

담보가등기권리자를 말한다.

② 이 법에서 경매란 강제경매와 임의경매(담보권의 실행)를 의미한다.

③ 양도담보권자는 청산기간 경과후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의

소유권을 취득하므로, 그 전에 매각하면 매수인은 유효한 소유권을 취득하지 못하게 된다.

④ 소유권 취득에 의한 담보권실행의 경우에는 소정의 통지 후 2개월이 경과하여야 한다.

⑤ 후순위권리자는 자기채권의 변제기가 도래하기 전이라도 청산기간 내에서는

가등기 담보목적물의 경매신청을 할 수 있다.

5.① 가등기담보를 취하려면 가등기 또는 가등록을 할 수 있는 목적물이어야 한다.

①가등기담보는 당사자 사이에 대물변제의 예약 또는 매매의 예약을 체결하고, 소유권이전청구권의 보전을 위해 가등기 함으로써 성립한다.

② 가등기담보도 담보권의 일종이므로, 피담보채권이 소멸하면 가등기담보도 당연히 소멸한다.

③ 가등기담보에는 그 성질상 저당권에 관한 물상대위성을 유추 적용한다.

④ 장래의 증감․변동하는 일단의 불특정채권을 일정한 한도까지 담보하는 이른바 가등기담보의 설정도 가능하다.

⑤ 담보가등기가 종료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

6.① 채무불이행이 있어도 그 채권의 변제기후에 실행통지를 하고 청산기간이 경과하여야 담보권을 실행할 수 있다.(곧바로x)

② 저당권의 피담보채권의 범위와 같다.

(원본․이자․위약금․채무불이행에 의한 손해배상․실행비용 등이 피담보채권에 포함된다)

③ 가등기 담보는 세가지 형식으로 할 수 있다.

㉠ 대물변제의 예약이라는 형식

㉡ 매매예약의 형식

㉢ 재산권이전형 변칙담보(환매․재매매의 예약․양도담보)

④ 양도담보권자가 매각하면 매수인은 유효한 소유권을 취득한다.-x

양도담보는 이미 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 상태이다. 따라서 외형(外形)으로만 보면 양도담보권자가 소유권자인 것처럼 보인다. 따라서, 양도 담보권자가 청산절차없이 매각하여도『선의의』매수인은 유효한 소유권을 취득하도록 하였다. 한편, 양도담보는 매각으로 실행하는 것이 아니라 청산금을 지급하고 직접 소유권을 취득하는 귀속청산(歸屬淸算)의 형식을 취하게 된다.

⑤ 권리취득실행(청산후 소유권이전)과 경매절차에 의한 실행(담보권실행)을 임의로 선택하여 할 수 있다.

7.① 가등기 담보권은 양도성을 가진다.

② 가등기 담보권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못한다.(수반성, 부종성)

③ 가등기 담보권에도 물상대위성을 인정할 수 있다.

④ 담보권 설정자가 파산한 경우에 가등기 담보권자는 별제권(別除權)을 가진다.

⑤ 가등기 담보권의 설정자는 채무자 이외의 제３자도 가능하다.

8.① 가등기담보를 설정할 수 있는 채권은 금전채권뿐만 아니라 그 이외의 채권도 가능하다. 다만 실행하기 전까지는 금전채권으로 확정될 수 있어야 한다.

② 가등기담보권은 변제기가 도래하기 전에 양도․이전할 수는 있으나,

피담보채권과 분리하여 양도․이전할 수는 없다.

③ 가등기담보권 설정자는 담보권의 실행전까지는 담보목적물의 점유. 사용뿐만 아니라 제 3자를 위한 용익권을 설정할 수도 있다.

④ 담보가등기에 있어서는 저당권과는 달리 피담보채권액. 이자. 변제기 등이 공시되지 않으므로 공시방법으로서의 충분한 기능을 수행할 수 없다.

⑤ 담보가등기의 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 안에서

보증금을 반환하여 줄 것을 이유로 하여 목적물인도청구에 관하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. (보증금반환과 목적물 인도청구는 동시이행의 관계이다)

[가등기담보등에관한법률 §5 후순위권리자의 권리행사] 담보가등기 후에 대항력(對抗力)있는 임차권(賃借權)을 취득한 자(者)에게는 청산금의 범위 안에서 민법 제536조의 규정을 준용(準用)한다.

9.① 가담법은 양도담보. 매도담보. 환매. 재매매의 예약에 대해서도 적용된다.

② 채권자는 채무자의 채무불이행으로 인하여 곧바로 담보권을 실행할 수 있다. -x

③ 사적 실행에 의한 채권 회수가 인정되지 않는다는 점에서 저당권에 비해 불리하다.

④ 가담법상의 청산방법은 귀속청산형을 원칙으로 한다.

⑤ 부동산소유권 이외에 지상권, 지역권, 임차권 등의 권리의 취득을 목적으로 하는 담보계 약에도 준용한다.

9-해설

② 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2月이 경과하여야 한다.

이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다.(가담법 §3 ①)

④ 가담법상의 청산방법은 가등기담보권자가 청산금을 설정자 또는 제3취득자에게 지급하는 것을 상환으로 하여 가등기에 기한 본등기청구 및 목적물인도청구를 할 수 있는

귀속청산형을 원칙으로 한다.

10.① 당사자 사이에 대물변제를 예약하고 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 등기가

활용된다.

② 가등기담보는 담보권의 일종이다. (비전형담보물권)

③ 가등기담보에는 저당권의 물상대위에 관한 규정이 유추적용된다.

④ 가등기담보권자가 담보권을 실행하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 청산금 을 지급하여야 한다.

⑤가등기담보권자는 담보물에 대한 소유권을 취득할 수도 있고 경매를 청구할 수도

있다 즉, 권리취득에 의한 실행과 경매에 의한 실행 중에서 임의로 선택할 수 있다.

11.① 담보가등기권리자는 반드시 청산절차에 의하여 담보권을 실행하여야 한다.-x

(담보가등기권리자는 자기의 선택에 따라 청산절차 또는 경매절차에 의하여 담보권을 실행할 수 있다)

② 채권자가 목적물의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액 을 채무자 등에게 통지하여 그 통지가 도달한 후 2개월이 경과하여야 한다.

③ 담보가등기가 경료된 경우, 채권자는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.

④ 담보부동산에 관하여 이미 채권자명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 채권자는 청산기 간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.

⑤ 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 담보가등기권리 자에 의하여 통지된 평가액의 범위 안에서 청산금 지급시까지 그 권리를 행사할 수 있 다.

12.① 청산금통지의 경우에 부동산이 2개 이상인 때에는 『각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용』을 명시하여야 한다.(평가액을 명시-x)

② 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하기 위하여는 채권변제기 후에 청산금의 평가 액을 채무자에게 통지하여야 한다.

③ 청산기간은 청산금평가의 통지가 채무자에게 도달한 날로부터 2개월이다.

④ 청산금지급채무와 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다.

⑤ 담보가등기권리자는 청산금을 채무자에게 지급하여야 한다.

13.① 채권자가 담보권을 실행하여 그 담보목적물의 소유권을 취득하려면 청산금의

평가액을 통지하여야 한다.

② 채권자가 그 담보목적물의 소유권을 취득하려면 채무자에게 청산금을 지급하여야 한다.

③ 채권자의 청산금 지급채무와 부동산소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행관계에 있다.

④ 채권자가 채무자에게 지급할 청산금을 계산함에 있어서는 선순위권리자의 채권액을

고려 하여야 한다. (후순위x)

⑤ 경매 등이 개시된 경우에 담보가등기 권리자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

14.①청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는 청산기간이 경과한 후 이에 해당하는 청산금을 채무이행지를 관할하는 지방법원 또는 지원에 공탁할 수 있다.

② 담보가등기 후에 대항력있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 안에서 임차물의 반환 과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다.

③ 통지의 방법에는 제한이 없다.(서면이나 구두 상관없다)

④ 통지는 채무자, 물상보증인 및 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자 모두에게 하여야 한다.

⑤ 통지의 시기는 피담보채권의 변제기가 도래한 후에 하여야 한다.

⑥ 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

⑦ 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 다르다

(가등기담보권의 실행방법은 청산금의 통지와 경매청구가 있다 한편, 권리취득에 의한 실행시에도 후순위권리자는 가등기담보권자의 담보물에 대한 평가액이 마음에 들지 않을 경우 청산기간내에 경매를 청구할 수 있다.

[가등기담보등에관한법률 §12 경매의 청구] ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.

② 후순위권리자는 청산기간내(淸算期間內)에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래전(到來前)이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

15.①담보가등기가 경료된 부동산에 대해 제3자에 의한 경매가 진행되는 경우에 가등기담보권자(또는 담보가등기권리자 이하 같음)는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 수 있는데, 그 순위에 관해서는 담보가등기가 경료된 때를 기준으로 한다.(가담법 §13)

(청산금의 평가액을 채무자등에게 통지할 때를 기준으로 한다.-x)

② 피담보채무의 변제기가 도래하지 않은 후순위담보권자도 청산기간이 지나기 전에는 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

③청산금 지급 채무와 목적 부동산의 소유권이전 등기 및 인도 채무의 이행 사이동시 이행의 관계가 성립된다

16.① 채무자는 청산금채권을 변제받을 때까지 말소청구를 할 수 있는 것이 원칙이다.

② 채무자가 변제하여야 할 채무액은 반환시까지의 이자와 손해액을 포함한다.

③ 채무자가 채무액을 채권자에게 지급하여야 말소청구권을 행사할 수 있다.

④ 변제기가 경과한 때로부터 10년을 경과하거나 선의의 제３자가 소유권을 취득한 때에는 말소청구를 할 수 없다.

⑤ 청산금이 없는 경우에 청산기간이 경과하더라도 채무자 등은 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하기 전까지는 채권자에게 채권액에 상당하는 금액을 지급하고 가등기의

말소를 청구할 수 있다.

17. 甲은 그 소유의 토지에 관하여 乙에 대한 차용금 채무의 담보목적으로 乙앞으로 소유권이전등기를 하고, 원리금을 변제하면 반환받기로 약정하였다. 이 사안에 관한 설명이다

㉮ 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 변제기 후 정산절차를 거쳐야 한다.

㉯ 甲은 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있 다.

㉰ 乙이 가등기담보등에관한법률에 따른 청산절차를 거치지 않고 이 토지를 丙에게 양도 하고 소유권이전등기를 한 경우 선의인 丙은 그에 대한 소유권을 확정적으로 취득한다

㉱ 약정 당시 위 토지의 시가가 채권 원리금에 미달하는 경우에는 甲은 위 ㉯와 같은 말소 청구를 하지 못한다.-x

㉲ 만일 위 소유권이전등기가 乙의 공사잔대금 채권의 담보를 위한 것이라면 가등기담보등 에관한법률이 적용되지 않는다

해설 다-[가등기담보등에관한법률 §11 채무자 등의 말소청구권] 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니한다.

㉱ 약정 당시 위 토지의 시가(時價)가 채권 원리금에 미달하는 경우에는, 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우가 아니므로, 가등기담보등에관한법률의 적용은 받지 않는다. 하지만, 이 경우에도 여전히 양도담보이므로 정산절차를 거쳐야 한다는 것이 판례의 입장이므로, 甲은 위 ㉯와 같이 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.