민법 및 민사특별법 기초 - 의사표시의 효력발생, 통정허위표시, 착오에 의한 의사표시, 하자 있는 의사표시

4. 법률행위의 해석

법률행위의 해석은 법률행위의 내용을 확정하는 것으로 법률문제로 해석하여야 상고심의

사유가 된다는 것이 다수설이다.

1. 사실인 관습과 관습법의 차이

(관습법-강행법규적 성질, 사실인 관습- 임의법규적 성질)

2. 재판에 있어서 사실인 관습의 존재는 관습법과는 달리 당사자가 주장,입증하여야 한다.

3. 판례는 사실인 관습 중 경험칙에 해당하는 것은 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이

없이 법원이 직권으로 판단할 수 있다고 한다.

무효사유: 반사회질서의 법률행위, 불공정한 법률행위 ,강행법규에 위반하는 법률행위

비진의 표시, 허위표시, 의사무능력자의 법률행위, 목적이 불능한 법률행위

취소사유: 무능력자의 행위, 착오에 의한 의사표시, 사기․강박에 의한 의사표시

절대적무효 - 누구에게나 주장(의사무능력자의 행위, 반사회질서 행위)

상대적무효 - 특정인(선의의 제3자)에게는 주장할 수 없슴(비진의표시)

유동적무효 ① 무권대리행위가 본인의 추인을 받기 전

② 토지거래허가 여부가 확정되기 전

① 법률행위의 해석은 민법에 규정을 두고 있지 않으나 제106조의 해석과 통설에 의해

당사자의 목적, 사실인 관습, 임의규정, 신의성실의 원칙, 조례의 순서에 따라 해석한다.(암기비법: 목사가 된 임신조)-전통적 해석방법이다

② 당사자가 거래관행과 다른 의사표시를 한 때에는 표시 한 바가 기준이 된다.

사실인 관습이 임의규정과 정반대되는 경우에는 사실인 관습에 의하나 강행규정에 반하는

사실인 관습은 고려되지 않는다.

③ 자연적 해석은 표의자의 시각으로 상대방없는 단독행위(유.재.포)에서 주로 적용

※falsa의 오표시 무해의 원칙-표시를 잘못했더라도 당사자 간에 효과의사가 합치된

경우 이것은 착오가 아니며 당사자가 의욕한 대로 효과를 발생하게 되는 바, 이는 자연적 해석이 적용된 것이다.( 표시에 관계없이 양당사자가 의욕한대로 효과발생)

규범적 해석은 상대방의 시각, --착오의 문제 발생소지

보충적 해석은 주로법률행위에 내용에 간극이 있는 경우 제3자의 시각에 의해 해석하는 방법이다. (계약에서 주로 적용)

④ 상대방 없는 단독행위나 거짓표시에 대한 해석은 자연적 해석에 의하며, 착오의 문제가 되는것은 규범적해석, 계약에서 간극이 있는 경우 보충적 해석에 의한다.

[2] 의사표시

1. 의의

① 우리 민법의 규정에 대해 통설은 표시주의에 입각한 절충주의로 해석한다.

② 의사표시는 표의자가 일정한 법률효과의 발생을 의도한 내심의 효과의사(의사결정)와

표시행위가 결합되어 이루어진다. 따라서 의례적인 약속이나, 내심의 효과의사 없는

표시행위만으로는 의사표시가 아니다.

③ 의사표시는 명시적, 묵시적일 수도 있다. 침묵이 의사 표시가 되기 위해서

침묵자가 정황을 인식하여야 한다.

① 대화자사이의 의사표시는 도달주의가 적용된다.

② 수신인 기재가 명료하지 않아 서신을 개봉하지 않았더라도 의사표시의 도달이

있었다고 할 것이다.

③ 봉투의 기재가 명료하지 않아서 자기에게 온 서신인지가 의심스러우므로 이를

개봉하 여 보지 아니한 경우에는 의사표시의 도달이 있었다고 할 수 없다고 할것이다.

④ 의사표시의 연착.불착의 불이익은 표의자의 불이익으로 된다.

⑤ 표의자가 발신한 후에 사망한 경우 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않는다.

⑥ 오달된 우편을 제3자가 주워 수령자에게 전달해도 도달의 효력이 있다.

⑦ 서신이 당사자가 아닌 동거의 가족에게 전달 된 경우에도 도달된 것으로 본다.

⑧ 공시송달에 의한 의사표시는 게시한 날로부터 2주일이 경과한 때에 효력이 생긴다.

⑨ 의사표시를 발신한 후라도 도달 전까지는 의사표시를 철회할 수 있고, 의사표시의

수령능력은 행위능력과 동일하다.

의사표시의 효력발생

상대방 있는 의사표시는 그 통지가 도달한 때로부터 효력이 생긴다.

도달주의에 관한 규정은 임의규정으로 당사자의 다른 합의도 유효하다.

① 발신주의를 인정한다는 것은 법률관계를 복잡 불명료하게 할 염려가 있다.의사표시가

연착, 불착이 될수도 있기 때문이다. 의사표시의 연착, 불착의 불이익은 표의자가 부담한다

② 표의자가 의사표시를 발신한 후 사정의 변화는 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않으며 일단 도달된 의사 표시는 이를 철회하지 못한다.

③ 도달이라는 개념은 상대방이 요지할 수 있는 상태에 이른 것을 의미하며 상대방에게만 도달되어야 하는 것은 아니며 피용인이나 친족․동거인에게 수교되어도 도달로서의 효력이 있다.

④ 상대방의 소재를 모르는데 과실이 없는 경우에는 공시송달의 방법에 의해 의사표시를

도달시킬 수 있다. 이때의 효력은 법원게시판에 게시 후 2주일이 경과하면

도달로서의 효력이 있다.

⑤ 의사표시의 무능력자에 대한 도달은 표의자는 도달을 주장하지 못한다.

그러나 무능력자는 도달의 효과를 주장할 수 있다.

⑥ 표의자도 무능력자로부터 법정관리인에게 도달된 사실을 알았거나 무능력자에게

예외적으로 수령능력이 인정되는 경우에는 도달의 효과를 주장할 수 있다.

도달주의의 예외(발신주의) -격채무무사상

ⓐ 격지자 사이에 이루어진 계약에서 승낙의 의사표시

ⓑ 채무인수시의 제3자나 채무자에 의한 승낙여부의 최고에 대한 채권자의 확답

ⓒ 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답

ⓓ 무능력자의 상대방의 최고에 대한 법정대리인의 확답

ⓔ 사원총회 소집의 통지

ⓕ 상법상의 상행위

2. 비진의표시

원칙: 유효(표시주의) ← 선의＋무과실 (상대방 없는 단독행위에서는 언제나 유효)

예외: 무효 (상대방이 알았거나(악의) 알 수 있었을 때(과실) 에 한한다.(상대적 무효)

『핵심정리』의사표시에서 상대방의 선의․무과실, 제3자의 선의는 추정되므로 다투는 자가 입증책임을 진다.

① 비진의표시와 통정허위표시는 표의자 스스로 의사와 표시의 불일치를 알고 있다는

점에서 의식적 흠결이며, 이를 하게 된 이유나 동기는 묻지 않는다.

② 비진의표시는 재산상의 행위 모두에 적용되고 상대방 없는 단독행위에는 언제나

유효하다. 이에 비해 통정허위표시는 상대방 있는 의사표시에만 적용이 있다.

즉 상대방 있는 단독행위에서와 계약은 종류를 불문하고 적용된다.

③ 허위표시의 당사자 사이에는 언제나 무효이며 이행 후 이익을 얻은 자는

부당이득반환의무가 있으나,허위표시가 불법은 아니므로 불법원인급여는 적용되지않는다

판례는 통정허위표시에 대해 채권자취소권의 대상이 된다고 한다.

④ 비진의표시와 사기 강박에 의한 의사표시에서는 이해관계인의 선의, 무과실을 요건으로 하나 통정허위표시와 착오에서는 이해관계인의 선의를 요건으로 하고

무과실은 요건으로 하지 않는다.

⑤ 비진의와 통정의사표시는 의사표시의 불일치를 표의자가 알고 하는 것은 같으나

비진의는 원칙 유효인 데 반해 통정허위표시는 원칙이 무효이다

⑥착오는 의사와 표시가 일치 않는 다는 점에서는 비진의나 허위표시와 같으나,

불일치를 표의자가 모르고 한다는 점에서 차이가 있다.

⑦사기나 강박은 의사와 표시는 일치하지만, 타인의 위법한 행위로 하자있는 의사표시라는 점에서 비진의나 허위표시, 비진의표시와 구별된다

⑧당사자의 진의를 절대적으로 요구하는 가족법상의 신분행위, 어음・수표행위,

주식인수청약, 공법상행위에는 적용되지 않는다.

⑨ 표의자의 진의가 표명되었음에도 불구하고 상대방이 이를 알수 없었으면

원칙적으로 유효하다

⑩ 지.부지의 과실유무의 판단시기는 도달시와 요지시 학설로 대립하나 상대방이 요지한때를 기준으로 판단하는 요지시설이 다수설이다

⑪ 표의자의 비진의표시를 상대방이 신뢰하여 손해를 입은 경우 신뢰이익의 배상책임을

부담한다는 긍정설이 다수의견해이다.

(의사의 흠결: 의사와 표시의 불일치를 말하며(비진의,통정,착오)가 있다

하자있는 의사표시는 의사와 표시의 불일치는 없고, 다만 표의자의 의사결정의 부당한

간섭을 하는 사기 , 강박이 있다)

-이미 완성되어 있는 의사표시를 전달기관이 잘못 전달한 경우 의사표시의 부도달의

문제가 생길 뿐 착오는 발생하지 않는다.

-중과실의 입증책임은 상대방에게 있다(통설).

-표시기관의 착오는 표의자와 상대방 사이에 중개자가 중개되어 있는 것을 제외하고는

착오의 문제로 다루어진다

표시기관의 착오(󰃚 우체국 등을 통해 의사표시를 하는 경우에 우체국이 잘못하여 다른

의사표시를 한 경우)도 착오의 문제로 다루어진다.

-대리인이 표시를 잘못한 경우는 그 대리인의 표시만이 효과를 일으키므로(민법 제116조), -대리인에 의한 표시의 내용과 본인의 의사가 다르더라도 그것은 본인의 착오가 되지 아니 한다.

※ 제3자가 아닌 자

① 가장매매에서 손해배상청구권의 양수인(유효를 기초로 했기 때문)

② 가장매매에서 가장매도인이나 가장매수인의 일반채권자(허위표시 이전의 이해관계자)

③ 가장매매에서 가장매수인으로부터 전득하였으나 아직 이전등기를 경료받지 아니한 자

④ 채권의 가장양도에 있어서의 채무자(허위표시 이전의 이해관계자)

⑤ 가장채권양도에서 양수인으로부터 추심을 위해 채권을 양도받은 자

⑥ 가장저당권 포기에서 기존의 후순위권리자

⑦ 가장주식양도에서 회사. 주식이 가장양도되어 명의개서된 경우

⑧ 제3자를 위한 계약에서 제3자. 상속인 등의 포괄적 승계인(의무까지 승계)

3. 통정허위표시(의사주의 입장, 이행 후->부당이득반환의무)

상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 의사표시를 ‘허위표시(虛僞表示)’라고 하며, 이러한 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 ‘가장행위(假裝行爲)’라고 한다.

요건

① 표시와 내심의 효과의사[진의]가 일치하지 않고, 그러한 불일치를 표의자가 스스로 알고 있어야 한다.

② 진의와 다른 표시를 하는 데 대하여 상대방과 표의자 사이에 합의, 즉 ‘통정’이 있어야 한다

③ 제3자를 속이려고 하는 동기나 목적의 유무는 불문한다.

④ 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다(제108조 ①).

따라서 이행을 하지 않고 있으면 이행할 필요가 없고,

이행한 후이면 허위표시로 이익을 얻은 자는 부당이득반환의 의무를 지게 된다.

[참고] 동일인에 대한 대출한도 제한을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고 금융기관도 이를 양해하여 제3자 명의로 대출관계서류를 작성하였다 하더라도 이 대출약정은 통정허위표시에 해당하여 무효이다.

⑤ 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 ②).

- 선의의 제3자는 가장매매에 기인하여 새로이 이해관계를 맺은 자를 말한다.

- 제3자가 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 경우에도 이후에 가장매매인 것을 알게 되더라도 제3자가 가장매매의 무효를 주장할 수 있다.

즉, 선의․악의를 결정하는 표준이 되는 시기는 법률상의 이해관계가 생겼을 때이다

⑥ 통정허위표시가 무효이기 때문에 이행전이면 이행할 필요가 없고, 이행후 일 때에는

이익을 얻은자는 부당이득 반환의무를 진다.

- 통정허위표시는 혼인, 입양, 이혼 등 신분행위에는 적용되지 않고 언제나 무효이다.

- 양도담보와 같은 신탁행위에는 통정허위표시가 아니고 무효로 되지 않는다.

- 허위표시 자체는 불법이 아니므로 불법원인급여에 의한 반환청구금지의 규정은 적용x

⑦ 은닉행위나 허수아비행위(계약명의신탁)는 허위표시와 구별되며 학설․판례에 의해 인정 되는 양도담보, 추심을 위한 채권의 양도는 신탁행위로서 통정허위표시가 아니다.

-당사자 사이에는 언제나 무효이며 철회할 수 있다고 보는 것이 통설이다.

(가장매매의 외관을 제거한다는 의미로 당사자간에 철회한다고 본다,

철회후에도 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.)

-허위표시를 한 채무자의 채권자는 채권자취소권을 행사할 수 있다

(채권자의 채권집행을 막기위해 채무자가 제3자와 통정하여 소유권이전시 채권자는

채무자를 대위하여 소유권을 채무자앞으로 되돌려오는 것)

-제3자는 선의로 추정되며, 무과실은 요건이 아니다.(무효를 주장하는 자가 악의 입증책임)

-통정허위표시는 추인하더라도 소급하여 유효로 되지 않는다(소급효 없이 추인때부터 유효)

-통정허위표시는 계약에 한하지 않고 상대방 있는 단독행위에 적용된다( 채무면제 등)

-통정허위표시에 의해 은닉된 법률행위는 그 행위의 요건을 갖추고 있는 한 유효하다(판례)

(1) 은닉행위(隱匿行爲)　 증여의 의사를 감추고 매매를 가장하는 경우와 같이 진실로 다른 행위를 할 의사가 감추어져 있는 경우에는 그 감추어진 행위[증여]로서 유효하다. (매매행위는통정허위로-무효, 증여는 은닉행위로-유효, 소유권이전등기-유효)

(2) 신탁행위(信託行爲)　 추심을 위한 채권양도, 양도담보와 같이 상대방에게 필요한 목적 이상의 권리를 넘겨 주고 상대방으로 하여금 그 목적의 범위 내에서만 권리를 행사하게 하려는 행위를 신탁행위라고 한다. 이러한 신탁행위는 권리를 이전하려는 진의가 있기 때문에 허위표시가 아니다.

4. 착오에 의한 의사표시

109조:① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소 할 수 있다.

그러나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

② 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

★착오를 이유로 의사표시를 취소하려면 (입증책임：상대방)

① 법률행위의 내용에 중요부분에 착오가 있어야 하고(동기의 착오가 아니어야 하고)

② 중요한 부분의 착오이어야 하고, ③ 표의자에게 중과실이 없어야 한다.

★착오의 종류에는 표시상의 착오, 내용상의 착오, 사자의 표시기관의 착오는 착오의 문제로 다루어지나 동기의 착오는 원칙 착오로 보지 않는다

(예외로 표시된 경우나 상대방이 알고 있는 경우에는 착오의 문제로 다루어진다)

★중요부분의 착오 아닌 것: 목수시계지(목적물의소유자, 수량부족,시가(가격),계산,지적)

=> 목수시계지에 의할때에는 착오로 취소할 수 없다

(판례: 토지면적의부족, 목적물의 시가, 목적물의 소유자, 상해의 정도 결과 및 치료기간을

잘못 알고 한 합의, 합의금약정에서 강제추행을 강간치상으로 오인한 경우,

부동산 매매계약에 있어 계약금으로 지급받은 수료가 부도 되었다는 사실)

★중요부분의 착오: 취소 가능

① 채무자의 동일성에 대한 보증계약

② 고용계약에서 상대방의 동일성에 대한 착오

③ 소비대차계약에 있어서 채무자의 동일성에 대한 착오

④ 임대차를 사용대차로 알고 한 계약

⑤ 토지의현황이나 경계에 관한 착오

⑥귀속재산이 아닌 토지를 귀속재산으로 국가에 증여한 경우

★ 무효나 취소는 주장하는 자가 입증책임 있는 데 중과실은 상대방이 입증책임진다

(취소할 수 있는 것: 사무착각..사기,무능력자,착오,강박)

① 착오에 대한 우리 민법은 표시주의 입장에서 규율하고 법률행위의 중요한 부분의 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나 표의자에게 중과실이 있는 때에는 취소하지 못한다.

② 중요한 부분의 착오가 되기 위해서는 주관적 및 객관적인 두 표준에 비추어 구체적으로 결정하여야 하며 표의자의 중대한 과실은 표의자를 표준으로 하여 결정하고

상대방이 입증하여야 한다.

③ 표시기관(사자의 경우만)의 착오는 본인이 결정한 의사표시를 상대방에게 다르게

표시한 것으로 표의자(본인)의 착오로 다루어진다.

④ 전달기관의 착오는 전달기관이 잘못 전달한 경우로 착오의 문제가 아니라 부도달의 문제이며, 또한 본인의 의사와 대리인이 다르게 표시하였더라도 착오의 문제가 아니다.

⑤ 대리인은 자기 스스로 효과의사를 결정하여 표시하므로 본인의 의사와 다른 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 유효하며, 착오의 문제로 되지 않는다.

⑥ 금전소비대차계약에서 채무자가 무자력이거나 채권자가 고리대금업자라는 사실은 중요한 부분의 착오가 아니나 보증인이 무자력이라는 사실은 중요한 부분의 착오가 된다.

⑦ 동기의 착오는 원칙적으로 착오의 문제가 아니나 동기가 표시되거나 동기가 상대방이 알고 있는 경우에는 예외적으로 착오의 문제로 다루어진다.

(표시된 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있다.)

⑧착오의 요건을 갖춘 경우에 표의자는 취소할 수 있고 취소하면 소급효가 있으나

취소권자는 표의자와 그 대리인 및 특별승계인이다.

⑨착오와 사기가 경합할 때는 둘 다 선택적으로 주장할 수 있다.

⑩물건에 대한 착오와 매도인의 담보책임이 경합하면 담보책임이 우선한다는 것이

다수설이고 선택적으로 행사할 수 있다는 것은 판례이다.

(1) 취소하기 전에 이행한 것이 있으면 상호간에 부당이득반환의무가 생긴다.

(2) 상대방은 착오를 이유로 취소할 수 없다[표의자를 보호하는 제도이므로].

(3) 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 적법하게 해제한 후에도 매수인은

중요한 부분의 착오를 이유로 취소할 수 있다.(판례)

(4)가족법상의 신분행위에 있어서는 착오에 관한 제109조는 적용되지 아니한다.

(5) 화해계약은 분쟁사항에 관한 착오를 이유로 취소하지 못한다(제733조).

(6) 상법상 주식인수에는 착오에 관한 제109조는 적용되지 아니한다.

5. 하자 있는 의사표시 (2단의 고의(故意)가 있을 것)

의사표시는 표의자의 자유로운 의사결정에 의해 표시되어야 하나 타인의 부당한 간섭에

의해 행해진 의사표시를 하자있는 의사표시라 한다.

1. 상대방에 의한 사기․강박

언제든지 취소할 수 있으나 선의의 제３자에게는 대항치 못한다(제110조 ①․③).

2. 제3자에 의한 사기․강박

{	상대방이 없는 의사표시⋯⋯언제든지 취소할 수 있다.
	상대방이 있는 의사표시⋯⋯상대방이 악의 또는 과실인 때에 한하여 취소할 수 있으나 선의의 제３자에게는 대항하지 못한다.

3. 사기․강박	󰀌 󰀈 󰀘	제110조(취소)－부당이득반환청구 제750조(불법행위)－손해배상청구	󰀍 󰀉 󰀙	선택적 경합으로 취소하지 않고 손해배상만 청구할 수도 있다.

4.하자있는 의사표시의 요건

①사기자나 강박자의 고의가 있을 것-2단의 고의(착오나 공포심에의해 의사표시를하는것)

②기망행위나 강박행위가 있을 것-적극적인 허위사실의 날조나 단순한 침묵도 기망강박임

③사기나 강박행위가 위법할 것-사기는 신의성실에 반하여야하고, 강박은 부정한이익목적

④인과관계가 있을 것-착오,강박에 의해 의사표시(표의자의 주관적인 것으로도 족하다)

① 하자있는 의사표시는 의사와 표시는 일치하나 의사의 형성과정에서 하자가 있는 것으로 사기․강박에 의한 의사표시가 있으며 우리 민법은 의사표시이론에서 사기․강박의

법률효과를 동일한 것으로 규정하고 있다 (상대적 취소).

② 사기․강박이 성립하려면 2단의 고의․위법성․인과관계가 있어야 하는데 인과관계는 표의자가 주관적인 것에 지나지 않아도 무방하다.

③ 사기․강박이 상대방에 의하여 이루어진 경우에는 언제든지 취소할 수 있으나 취소로써 선의의 제3자에게는 대항치 못한다

④ 제3자에 의한 사기․강박에서 상대방이 없는 의사표시는 언제든지 취소할 수 있으나

상대방이 있는 의사표시는 상대방이 그 사실을 알았거나 알수 있었을 때에 한하여 이를

취소할 수 있다.

⑤ 사기에 의한 의사표시의 표의자는 단순히 착오만을 이유로 취소할 수도 있고

사기를 이유로 취소하고 불법행위 책임을 물을 수도 있다.

⑥ 강박의 정도가 지나쳐 의사결정의 자유가 완전히 억압된 경우의 의사표시는 무효이다.

⑦ 착오에 의한 의사표시는 취소사유가 있어도 당사자의 합의로 다른 약정을 할 수 있는

임의규정으로 해석되나 사기․강박에 의한 의사표시는 취소권을 배제하는 특약은 무효

로써 강행규정으로 해석된다.

⑧가족법상의 신분행위에 관하여는 하자있는 의사표시에 관한 규정은 적용되지 아니한다

⑨회사설립 후에는 사기나 강박을 이유로 주식 인수를 취소할 수 없다(상법 제320조).

⑩사기,강박은 취소할 뿐만 아니라 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할수 있다.

⑪부당이득반환청구권과 손해배상청구권은 중첩적으로 행사할 수 없고 선택적으로 행사할 것

⑫기망행위로 인한 착오에 빠진 경우 표의자의 중요부분의 착오가 없더라도 취소할수 있다

⑬강박의 정도가 지나쳐 의사결정의 자유가 완전히 억압된 경우의 의사표시는 무효이다(판)

⑭제3자는 표의자의 취소의 의사표시 후 그 상대방과 법률행위를 한 제3자도 포함된다.(판)