민법 및 민사특별법 기초 - 계약법 총론, 해제, 해지, 요약자, 청약, 쌍무계약, 낙성계약, 요물계약, 편무계약

[계 약 법]최종정리노트

[1] 계약 총론

1. ① 법률행위에 의한 채권발생원인은 계약에 한한다.

② 계약자유의 원칙이 지배하는 채권법은 비교적 임의규정이 많다.

- 근대민법의 3대원칙으로 계약자유의원칙,소유권절대의 원칙,과실책임의원칙이 있으며

(계나 소나 과수원에서 논다) 계약자유의원칙의 내용으로 상대방선택의자유,체결의자유

내용결정의자유, 방식의 자유가 있다.(도대체 용식이가 뭐길레?)

- 계약자유의 원칙에 대한 제한으로 계약체결의자유에는 국가의독과점사업이나 각종

부속물매수청구권, 공법적 의무부담등이 있으며, 상대방선택의 자유에서는 노동조합등 특정상대방과 배척할 수 없거나 받아들어야하는 제한이 있고, 계약내용의자유에 대함 제한으로 내용자체를 제한하는부합계약이 있으며, 계약방식의자유에서는 일정한 요식행위를 하여야 하는 혼인신고나 어음 수표행위가 있다.(부합계약은 내용자유의 원칙에 대한 제한이다)

2. ① 약관이 계약의 내용이 되기 위해서는 작성자가 명시․설명하여야 하며 약관에 의해 체결되는 계약을 부합계약이라 한다.

② 약관계약의 해석방법으로 기본원리로 신의성실의 원칙에 맞게 공정한해석을 하여야 하며, 통일해석의원칙으로 객관적으로 해석하며, 작성자불리의 원칙으로 불명확한

경우 상대방에게 유리하게 해석되어야하며, 약관의 내용이 다르게 합의한 경우 당사자의 합의사항이 약관에 우선하는 개별해석 우선의원칙이 적용된다.

③ 불공정한 약관계약은 무효로 추정한다.

④ 약관에 고객의 동의를 요건으로 삼지않기때문 동의하지 않아도 부합계약은 성립한다.

쌍무계약-당사자쌍방이 서로 채무짐 (쌍무계약은 유상계약이다)유상계약은 쌍무계약은아님

편무계약-당사자 일방만이 채무 (편무계약은 무상계약이다)

낙성계약-당사자의 의사표실의 합치로 성립(청약과승낙)

요물계약-당사자의 의사표시의 합치외에 물건의 인도나 기타 급부할 것을 요건으로

하는 계약 (현상광고.임대보증금계약(해약금계약),대물변제, 전세금계약 등)

-쌍무계약과 편무계약의 구별은 동시이행의 항변권과 위험부담에 관한 규정이 적용되는가

그렇지 않은가에 있다.

-리스계약, 여행계약 등은 비전형계약의 일종이다.

3. ① 우리 민법전에 규정된 14종의 전형계약은 유명계약이라고 하며, 계약자유의 원칙에

의해 당사자가 자유롭게 체결하는 계약을 비전형계약, 무명계약이라 한다.

② 쌍무계약에서는 동시이행의항변권과 위험부담의 문제가 생긴다. (편무에는 없다)

③ 쌍무계약은 유상계약이지만 유상계약이라고 해서 반드시 쌍무계약은 아니다.

(현상광고는 유상계약이며, 편무계약이고 요물계약이다)

④ 위임․임치․소비대차․종신정기금계약이 유상일 때에는 쌍무계약이 되고 무상일때는

편무계약이 된다.

⑤ 우리 민법상의 전형계약은 모두 유인계약이나, 계약자유의 원칙상 무인계약을 체결할 수 있다.

⑥ 현상광고를 제외한 전형계약은 모두 낙성계약이다.

⑦ 매매, 교환, 증여, 도급계약은 일시적 계약에 속하고 임대차, 고용, 조합,

종신정기금계약은 계속적 계약에 속한다.

계속적 계약의 특징-계약의 이행에 시간적 경과동안 계약이 존속하는 것으로 임대차가있다

계속적 계약(임대차,고용)의 해소는 해지에 의하고 소급효가 없으나, 일시적 계약

(매매,증여)의 해소에는 해제에 의해 소급효가 있다

계속적 계약에는① 기본채권과 지분채권이 존재한다

② 해지권이 존재한다 (소급효 없다/ 일시적 계약에서의 해제는 소급효 있음)

③ 당사자 사이에서 강한 상호신뢰성이 요구된다

④ 신의칙의 강화와 사정변경의 원칙이 고려된다.(차임증감청구권 등)

⑤ 당사자 사이에 명령과 복종관계가 설정된다.

- 해제의 의사표시는 상대방의 승낙을 얻어 철회할 수 있다.(원칙은 해제는 철회하지못함)

4. ① 청약의 성질

- 청약은 상대방 있는 의사표시이다

- 청약은 하나의 의사표시로써 법률사실이지 법률요건이 아니다

- 청약은 임의로 철회할 수 없으며, 특정인에 하는 것이 원칙이지만 상대방은 불특정

다수인일 수도 있지만, 승낙의 상대방은 오직 청약자뿐이다.

- 효력발생시기: 상대방에게 도달한 때 효력 발생

- 발신 후 도달 전 청약자가 사망하거나 행위능력을 상실하여도 청약의 효력에는 영향을

미치지 않는다

① 매각청약(賣却請約)과 함께 송부(送付)되어 온 상품을 승낙의 통지 없이 처분한 행위는 의사실현에 의한 계약의 성립으로 무효가 아니다.

② 객관적으로 합의가 성립되지 않은 것을 당사자 일방 또는 쌍방이 오해하여 합의가 성립 되었다고 믿는 경우 그 합의는 아무리 경미한 것이라도 계약은 성립되지 않는다.

③ 값을 내려가는 경매에 있어서 경매자의 경매에 붙인다는 표시는 청약이다.

④ 불특정 다수인에 대한 승낙은 있을 수 없다.

⑤ 승낙의 기간을 정한 청약을 할 경우에는 승낙의 기간은 청약의 발신 후에라도 정할 수 있다.(청약과 승낙의 기간의 결정은 반드시 동시에 하여야 할 필요는 없다)

①：승낙의 상대방은 특정인이어야 하나, 청약의 상대방은 불특정인이어도 무방하다.

②：승낙기간이 경과하면 청약은 그 효력(승낙적격)을 잃게 되므로 철회의 문제도 발생하지 않는다.

③：승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의

거절과 동시에 새로운 청약한 것으로 본다.

④：연착된 승낙은 새로운 청약으로 볼 수 있다(제530조).

⑤ 입찰을 한다고 하는 광고는 보통 청약의 유인이며 입찰은 청약이다.

승낙의 성질

-승낙의 방식은 자유이나 침묵은 원칙적으로 승낙으로 볼수 없다

-청약자와 승낙자 사이에 주관적 합치가 있어야한다( 당사자가 일치할 것)

-청약의 내용과 일치하여야한다 (객관적 합치)

-승낙은 승낙적격기간 내 하여야 한다 (청약은 상당한 기간내)

-승낙의 기간을 정하여 한 청약(=승낙적격)은 그 기간 중 철회하지 못하며 승낙통지를

받지 못한 때에는 원칙적으로 효력이 없다,다만 청약자가 이를 새로운 청약으로 볼수 있다.

-의사실현에 의한 계약의 성립: 532조:청약자가 승낙의 통지를 필요로 하지 않은 경우

계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다. (사실을 안 때x)

-교차청약: 533조:당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이

상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.( 양쪽 모두 도달한 때이다)

② 구인광고, 상품목록의 배부 등은 청약의 유인이며 대응되는 승낙만 있으면 계약이 성립 되는 청약과는 구별하여야한다.(입찰,자동판매기의 비치, 정찰제 상품진열은 청약이다)

③ 값을 내려가는 경매에서는 경매자의 가격제시가 청약이며

값을 올려가는 경매는 경매를 붙인다는 표시는 청약의 유인이 된다.

④ 청약이 상대방에게 도달하여 효력을 발생한 때에는 임의로 철회하지 못한다.

⑤ 청약은 청약자가 승낙기간 또는 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지못하면 그 효력을 잃는다.

⑥ 청약에 조건을 붙이거나 변경을 가한 승낙은 청약을 거절하고

새로운 청약을 한 것으로 본다.

⑦ 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때 성립한다.

즉 승낙기간 내에 부도달을 해제조건으로 발신주의가 인정된다.

⑧ 승낙의 통지가 승낙 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는

발송인 때에는 청약자는 지체없이 승낙자에게 연착의 통지를 하여야 한다. 이러한 통지를 하지 않으면 승낙은 연착되지 않은 것으로 본다.

-승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간내에 승낙의 통지를 받지못하면

효력을 잃는다.

-승낙의 기간을 정하지 않은 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간내에 통지를 받지못하면

효력이 잃는다. 연착된 승낙은 청약자가 새로운 청약으로 볼수 있다.

5. ① 당사자 간에 동일한 내용의 청약이 교차된 경우에는 양 청약이 도달된 때

계약이 성립된다.

② 계약이 성립되기 위해서는 반드시 명시적인 승낙의 의사 표시가 있어야 되는 것은

아니며, 승낙으로 인정되는 사실이 발생한 때 계약은 성립된다.

6. ① 계약체결상의 과실에 대해 민법은 원시적 불능에 대해 무효인경우만을 규정하고

있으며 학설은 계약의 교섭단계, 계약이 유효하게 성립된 경우 등 폭넓게 적용하고 있다.

② 계약체결상의 과실에 있어서 고의 또는 과실 있는 당사자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었기 때문에 입은 손해를 배상하여야 한다. 단 배상액은 이행이익을 한도로 한다.

(원칙-신뢰이익배상/신뢰이익이 다액인 경우 이행이익의 한도로 한다)

-원시적불능인 경우, 고의 과실이 일방에게 있고 상대방은 선의 무과실일 것

-532조: 목적이 불능이 계약을 체결한 때에(원시적 불능) 그 불능을 알았거나 알수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야한다. 그러나

그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

상대방이 그 불능을 알았거나 알수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

- 계약체결상의 요건과 효과

①계약내용이 원시적불능으로 전부 또는 일부가 무효일 것

②급부를 하여야 할 자(매도인)가 고의 과실이며, 상대방은 선의 무과실 일 것

③유효로 믿어 생긴 손해인 신뢰이익을 배상하여야하며 그 범위는 이행이익의 한도이다.

④가해자의 과실에 관한 입증책임은 가해자 즉 채무자(매도인)가 무과실을 입증하여야한다

⑤판례에는 계약교섭의 부당파기의 경우에는 계약체결상 과실책임이 인정되지 않는다.

7. ① 동시이행의 항변권이 성립되기 위해서는 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다.

따라서 선이행의무 있는 당사자는 원칙적으로 동시이행의 항변권이 없다.

② 동시이행의 항변권이 성립하기 위해서는 상대방이 그의 채무를 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였어야 한다.

③ 상대방이 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 수령하지 않음으로서 수령지체에

빠진자에게도 동시이행의 항변권은 인정된다.

④ 동시이행의 항변권은 연기적 항변권이며 당사자의 원용이 있어야 제 기능을 발휘하며

법원이 직권으로 고려할 사항이 아니다.

⑤ 동시이행의 항변권을 가지는 채무자는 비록 이행기에 이행을 하지 않더라도

이행지체가 되지 않는다.

⑥ 동시이행의 항변권이 붙은 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계하지 못한다.

⑦ 동시이행이 항변권은 채권의 양도, 채무인수 등으로 당사자가 변경되어도 채무의

동일성이 유지되는 한 동시이행의 항변권은 소멸하지 않는다.

(동시이행 항변권은 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다)

⑧ 경개, 준소비대차 등에 의해 채무의 내용이 변경되면 동시이행의 항변권은 소멸한다.

-쌍무계약이 해제된 경우나 무효로 인 경우에도 동시이행의 항변권이 생긴다.

-채권을 경개한 경우에 동시이행의항변권은 소멸한다

-선이행의무자가 이행하지 않은 사이에 후이행채무의 변제기가 도래한 경우 선이행

의무자는 동시이행의항변권이 생긴다.

<유치권과 동시이행의 항변권 비교>

구 분	유 치 권	동시이행의 항변권
채권의 발생원인	유치물에 관하여 발생하는 모든 채권을 포함한다.	쌍무계약으로부터 발생하는 반대채권에 한한다.
공평을 요구하는 목적	채권의 담보에 있다.	선이행의 방지에 있다.
법 적 성 질	물권 : 대세권, 절대권	항변권 : 대인권, 상대권
효 력	① 타인의 물건에 대한 직접적 지배 ② 경매청구권	자기소유의 물건에 대한 상대방의 청구에 연기적 항변
거절의 대상	물건의 인도를 거부할 수 있을 뿐이다.	제한이 없다.
소멸상의 차이	대담보 : 상당한 담보를 제공하여 유치권을 소멸시킬 수 있다.	없다.

8. ① 후발적 불능에서 채무자에게 귀책사유가 없을 때에는 위험 부담의 문제가 된다.

② 위험부담에 관하여 민법은 원칙적으로 채무자주의를 취하고 있으나, 채권자가

수령지체에 빠져 있거나 귀책사유가 있을 때에는 채권자주의로 전환된다.

③ 부동산에 있어서 대금의 위험의 이전시키는 원칙적으로 등기한 때이지만 등기에 앞서

인도가 행해진 때에는 부동산 인도시에 위험도 이전한다.

④이행상의 견련성에서 동시이행의 항변권문제가 발생하고, 존속상의 견련성에서는

위험부담의 문제가 발생한다.

⑤537조:쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게

된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.(채무자 위험부담주의)

⑥이행불능이 채권자(매수인)의 책임있는 사유로 발생시 또는 채권자의 수령지체 중

당사자쌍방의 책임없는 사유로 발생시에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.

⑦채무자의 책임있는 사유로 후발적 불능이 된 경우 이행불능에 의한 손해배생의 문제이다

<위험부담>

① 위험부담은 쌍무계약의 후발적 불능의 경우에 생긴다.

② 위험부담에 관하여 우리 민법이 취하고 있는 태도는 채무자주의이다.

③ 위험부담은 채무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 된 경우에 생긴다.

④ 따라서 채무자는 자기의 채무를 면하고 또한 채권자에 대해 반대급부를 청구하지 못한다

⑧ 명문규정에 없이 동시이행항변권이 인정하는 것

- 변제와 영수증의 교부 (변제와 채권증서의 교부는 아님)

- 계약이 무효 취소 된 경우의 반환의무

- 임차인의 목적물반환과 임대인의 보증금반환의무.

- 매매계약이 무효 또는 취소 된 경우 소유권이전등기 말소의무와 매매대금반환의무

- 변제와 그 채무이행확보를 위해 교부한 어음 수표의 반환의무

⑨ 명문규정에 의해 동시이행항변권이 인정하는 것

- 해제로 인한 원상회복의 이행 (§549조)

- 전세권의 소멸과 동시이행 (§317조)

- 매도인의 담보책임 (§583조)

- 수급인의 하자보수책임과 도급인의 대금지급의무 (§667조)

- 종신정기예금의 해제된 경우 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계이다 (§728조)

- 부담부증여 (§561조)

(저당채무의 변제와 저당권설정등기의 말소는 동시이행 아님-변제후 저당권 말소가 순서)

-쌍무채무가 변제기에 있어야 성립하지만 예외적으로 변제기전이라도 후이행자의 이행이

곤란할 현저한 사유가 있는때에는 선이행의무자에게 동시이행한변권이 인정된다

(불안의항변권)

9. 제3자를 위한 계약

-비전형 종된계약이다(전형 주된x) 계약의 효력에 관한 문제이다(성립x)

① 제3자(수익자)는 계약의 당사자가 아니며(당사자는 요약자(피보험자)와 낙약자(보험사),

계약 당시에 현존하거나 특정되어 있을 필요는 없다.

② 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 의사표시, 즉 제3자 약관이 있어야 한다.

③ 요약자와 낙약자 사이의 보상관계의 흠결이나 하자는 계약의 효력에 영향을 미친다.

④ 요약자와 제3자 사이의 대가관계의 흠결이나 하자는 계약의 효력에 영향을 미치지않는다⑤ 제3자의 수익의 의사표시는 수익받는 권리의 발생요건이지 계약의 성립요건이 아니다.

⑥ 낙약자는 요약자에 대한 항변을 가지고 제3자에게 대항 할 수 있다.

⑦ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에는 요약자와 낙약자는 계약의 내용을 변경하거나

소멸시키지 못한다. (제3자의 지위의 일종의 형성권이며, 10년의 제척기간이 있다)

-제3자는 계약당사자가 아니므로 해제권․취소권은 없다. 법률행위의 상대방의 선․악의

과실․무과실 등이 문제될 때에는 오로지 요약자를 기준으로 한다.

-제3자의 권리는 채권에 한하지 않고 물권 기타의 권리라도 무방하다

-수익의 의사표시가 있기전까지는 요약자의 권리가 존재한다

-계약당사자 아닌 제3자는 제3자를 위한 계약에 의하여 직접 권리를 취득한다.

-요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 이행할 것을 청구할 수 있다.

-요약자와 낙약자 사이에서 통정허위표시가 있는 경우에 계약의 무효는 선의의 수익자에게 대항할 수 있다. (수익자는 보호받는 제3자가 아니다)

․수익의 의사표시는 낙약자를 상대로 하여야 한다.

․수익의 의사표시는 일신전속권은 아니고 상속․양도․채권자대위권의 목적이 될 수 있다고 한다.

가. 보상관계-․요약자,낙약자 사이의 원인관계

․계약의 내용이므로 이것의 흠결․하자는 계약의 효력에 영향을 미친다.

․이 관계에서 생기는 항변권으로 제3자에 대항가능

나. 대가관계(원인관계)-요약자와 제3자 사이의 원인관계

․그 흠결이나 하자는 계약의 성립이나 효력에 영향이 없다.

․이 관계가 없더라도 제3자를 위한 계약은 유효.

다. 수익관계(급부현실관계)-낙약자와 제3자사이의 법률관계.

낙약자의 채무불이행시 제3자는 낙약자에게 직접 손해배상을 청구할 수 있다.(539조)

요약자의 권리

․요약자는 낙약자에 대해 제3자에 대한 채무를 이행할 것을 청구할 권리를 가진다.

․낙약자의 채무불이행시 낙약자에 대해 제3자에게 손해를 배상하도록 청구할수 있다.

그러나, 연대채권관계는 아님.

․낙약자의 채무불이행시 요약자 단독으로 해제가능.

․요약자는 계약당사자로써 취소권.해제권을 가지며 선악 과실 무과실의 결정의 표준이다

낙약자의 대한 권리

․계약상의 채무를 3자에게 이행할 의무가 있다.

․요약자와의 기본계약에서 기인하는 항변은 제3자에게 대항할 수 있다.

- 최고권 : 낙약자는 상당한 기간을 정하여 수익의 의사표시 여부를 제3자에게 최고할 수 있다 . 기간 내 확답이 없으면 수익을 거절한 것으로 본다.

- 항변권 : 낙약자는 보상관계의 항변권을 가지고 수익자에게 대항할 수 있다.

제3자를 위한 계약의 특징

-제3자가 계약의 효과인 이행청구권을 취득한다.

-제3자가 직접 낙약자(채무자)에 대해 급부 이행을 청구 할 권리를 가진다

-제3자에게 의무를 부담하는 계약은 제3자가 동의 하지 않는 한 인정되지 않는다

-대리와 유사하나 요약자가 자기 이름으로 법률행위를 하는 점에서 대리와 구별된다

① 수익의 의사표시를 할 수 있는 권리는 계약에서 정함이 없으면 10년의 제척기간에

걸리고, 그 기산점은 계약의 성립시가 된다.

② 수익의 의사표시를 할 수 있는 권리는 재산적 색채가 강하므로 상속은 물론

채권자 대위권의 목적이 된다.

③ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 낙약자의 채무불이행이 있으면 요약자와

제3자는 손해배상을 청구할 수 있다.

④ 제3자는 계약당시 현존하지 않아도 무방하나 계약의 효력발생당시에는 특정되고

권리능력이 있어야 한다.

⑤ 계약당사자 일방이 상대방의 제3자에 대한 채무와 동일환 내용의 채무를 중첩적으로

인수하여 직접 제3자에게 이행하기로 하는 약정은 제3자를 위한 계약이다.(판례)

⑥ 제3자를 위한 게약에서 제3자는 보호받는(대항력있는) 제3자가 아니다.

요약자와 낙약자 사이의 통정허위표시가 있는 경우 계약의 무효는 선의의 수익자에게

대항할 수 있다.

⑦ 원칙적으로 수익자가 수익의 의사표시를 한 후에는 요약자와 낙약자는 제3자의

권리의 변경이나 소멸을 시킬수 없으나, 본계약의 채무불이행시 수익자의

동의없이 계약을 해제 할 수 있다.

10. ① 해제권의 행사에 대한 제한은 해제계약(에서는 적용되지 않는다.

② 해제와 취소는 단독행위(상대방 있는)이며 형성권이고 소급효가 있다. 다만 거래의

안전을 위해 소급효가 제한된다는 것은 동일하다.

(※실종신고의 취소는 기한 도래후 효력이 발생하며, 미성년자에 대한 영업허락의 취소는

철회에 해당되므로 소급효가 없다)

③ 해제는 계약에 특유한 제도임에 대하여 취소는 계약에 한하지 않고 모든 법률행위에

관하여 인정된다.

④ 취소권은 무능력․사기․강박․착오 등 법률의 규정에 의하여 발생한, 해제권은

채무불이행을 원인으로 하는 법정 해제 외에 당사자 사이의 약정에 의해서도 발생한다.

⑤ 취소의 경우에는 부당이득반환의무가 생기며,

해제의 경우에는 원상회복의무 및 손해배상청구권이 생긴다.

-해제나 취소는 모두 일방적 의사표시에 의해 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸시킨다.

-해제의 효과는 원상회복의무와 손해배상청구권의 발생에 있고,

취소의 효과는 부당이득반환의무가 있다.

-해제권에는 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제권과 당사자의 협의에 의하는 약정해제권이 있다.

-약정해제에는 상대방의 채무불이행시 최고없이 즉시 계약을 해제할 수 있고

손해배상의 청구도 적용되지 않는다. (551조)

-법정해제는 채무자의 귀책사유로 채무불이행이 발생하며 이행지체, 이행불능,

불완전이행, 채권자지체, 사정변경의원칙이 있다. (손해배상 청구 가능하다)

(544조: 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니할때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여

그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 않을때에는 게약을 해제할수 있다. 그러나

채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 그러하지 아니한다.

-보통의 이행지체의 경우

① 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체가 있을 것

-이행이 가능할 것, 이행기가 도과했을 것, 채무자의 책임있는 사유로 지체될 것

이행하지 않는 것이 위법일 것

② 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것

③ 최고기간내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것

④ 이행지체시 최고 없이 곧바로 해제할 수 있는 특약은 유효하다고 본다(판례)

-정기행위:(최고 없이 해제가능)일정한 기일이나 일정한 기간내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 그 기간내에 이행하지 않으면 최고없이 계약을 해제할 수 있다

-이행불능과 해제:(최고없이 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행불능 된때에는 계약해지

후발적 불능을 의미하며, 일부불능의 경우 나머지 부분만으로 목적을 달성 할 수 있는 한 불능부분에 대해서만 해제가능하고,그렇지 않으면 계약 전부에 대해서 해제할수 있다(판례)

-불완전 이행에 의한 발생(학설)

불완전이행이 가능한 경우---> 최고 후 해제 (이행지체로 본다)

불완전이행이 불가능한 경우-> 최고 없이 해제 (이행불능으로 본다)

-채권자(수령지체)--최고 후 해제

채무자의 이행에 채권자의 사정으로 채무가 이행되지 않은 경우로 다수설에서 해제권 인정

-사정변경에 의한 해제--당사자의 책임없는 사유로 예상치 못한 현저한 사정이 있는 것

최고 없이 해제--다수설 (판례는 부정)

-부수적 채무의 불이행과 해제--판례는 부수적인 채무의 불이행으로 계약전체를 해제하는 것을 부정한다 (예: 가옥과 개를 같이 매도 하기로 한 후 개의 인도를 거절한 경우)

-최고 없이 계약을 해제 할 수 있는 것 (정사 거절 불능)

① 정기행위의 경우

② 사정변경의 경우

③ 채무자가 미리 이행하지 않을 의사표시를 한 경우(처음부터 이행거절을 한 경우)

④ 이행불능에 의한 해제

⑤ 불완전이행 중 추완이 불가능한 경우

-해제권은 상대방에 대한 의사표시로 하며 (형성권) 조건이나 기한을 붙일 수 없으며 철회하지도 못한다-원칙(단, 해제의 의사표시는 상대방의 승낙을 얻어 철회할 수 있다)

※ 해제의 불가분성 ※ (임의규정)

547조: ①당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는

그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야한다.

②해제나 해지의 권리가 당사자1인에 대하여 소멸한때에는 다른당사자에 대해서도 소멸한다

-해제권의 불가분성은 해제권의 행사와 소멸에서 나타난다

-1인의 해제권 소멸은 다른 당사자의 해제권이 소멸한다

- 전원으로부터 또는 전원에게 하여야 하나 동시에 하여야 하는 것은 아니다.

- 임의규정으로 특약으로 배제할 수 있다.

수인의 해제권자 중 한 사람이 해제권을 포기하면 전원이 해제권을 잃는다.

- 해제권 포기의 의사표시는 해제의 상대방에 대하여 하여야 효력이 있다.

- 해제권의 불가분성은 해제권의 행사와 소멸에서 나타난다.

※ 해제의 효과 ※

① 계약의 소급적 소멸-이행하지 않은 것은 이행할 필요없고 이행한 채무는 원상회복

계약해제는 제3자의 권리를 해하지 못한다( 해제전 물권변동이 넘어간 제3자는 취득)

- 해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 기한 말소등기가 있기 이전에 이해관계를 갖게

된 자의 경우, 그가 선의인 이상 거래의 안전을 위해 제3자에 포함된다(판례)※※※

- 일부의 이행이 불가능할 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만으로 계약의 목적을 달성 할 수 없는 경우에만 계약 전부에 대해 해제가 가능하다(판례)

-제3자의 범위: 해제된 법률효과를 기초로 해제권 행사 전 새로운 권리를 취득한 자로

등기, 인도 등 공시방법을 갖춘자를 말하며, 해제에 의해 소멸하는 채권 그 자체의 양수인이나 그의 전부채권자.압류채권자,제3자를 위한 게약의 수익자는 제3자에 포함되지 않는다

② 원상회복 의무-계약관계는 소급적으로 소멸하기 때문에 급부는 부당이득반환의무와

같으며 반환할 금전에는 받은 날부터 이자 붙어 반환하여야 한다

-원물반환이 원칙이나 불능시 예외적으로 해제당시의 가격을 반환하게 된다

-목적물을 이용한 경우 사용이익을 반환하며, 과실이 생긴 경우 무조건 반환

- 필요비 유익비 지출한 경우 이익을 받은 한도에서 반환하여야 한다.

③ 손해배상-계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제551조). 즉 해제

하더라도 채무불이행으로 인한 손해배상[이행이익의 배상]은 따로 청구할 수 있다.

- 손해배상은 계약이 유효하게 믿음으로 인한 손해(신뢰이익)이 아닌 계약의 이행으로 채권자가 얻었을 이익(이행이익)을 배상하여야한다.

(계약체결상의 과실책임은 신뢰이익배상)

④ 동시이행-계약해제로 인한 원상회복과 손해배상의무는 동시이행에 관한 규정 준용된다.

* 계약의 성립에서 무의식적 불합의(숨은합의)에는 계약이 성립하지 않는다

착오는 중요부분의 착오가 있으면 취소할 수 있다.

※ 해제권의 소멸사유 ※

① 제척기간의 경과-10년 (형성권이므로 제척기간이다)소멸시효X

② 해제권의 포기

③ 해제권의 실효-너무 장기간 행사하지 않은 경우 (신의칙상)

④ 상당한 기간 최고 후 기간 내 통지를 받지 못한 경우 (552조)

⑤ 훼손 등으로 인한 해제권의 소멸(553조)-해제권자에 의한 목적물의 현저한 훼손 또는

가공이나 개조로 인해 다른 종류의 물건으로 변경한 때에는 해제권이 소멸한다.

※ 계약의 해지 ※

계속적 채권관계에 의해 일방적 의사표시(형성권)하며, 철회하지 못하며,

전원으로부터 또는 전원에게 하여야한다(불가분성)--해제, 해지 공통

해지는 비소급효이다 (=장래효)

(※해제는 손해배상과 원상회복의 문제가 발생하고(위험부담X), 취소는 부당이득반환 문제발생, (동시이행의 항변권과 위험부담의문제는 쌍무계약에서의 특유제도)

계약체결상의 과실: 원시적불능에서 위험부담-상대방의 신뢰이익 배상,상대방은 선의무과실.

후발적불능에서 위험부담의 문제발생, 채무자위험주의,

취소와 해제의 차이점 ․

11. ① 약정해제는 계약금의 의한 해제, 해제권 유보특약에 의한 해제이며 법정해제는

채무불이행을 이유로 해제하고 손해배상까지 청구할 수 있다.

② 법정해제를 하기 위해서는 상당한 기간을 정하여 최고한 후 해제하여야 하나 이행불능 정기행위의 지체, 추완이 불가능한 불완전이행이나 스스로 불이행을 표시하거나 최고생략 의 특약을 한 경우에는 최고를 필요로 하지 않지만 해제의 의사표시는 하여야 한다.

③ 최고기간이 지나치게 짧은 경우라도 상당한 기간 경과 후 효력이 발생하는 것으로 본다.

④ 사정변경의 원칙이 계약해제의 사유가 되는가에 대해서는 학설은 이를 긍정하고 이때에는 최고가 불필요하며 배상책임의 문제도 발생하지 않는 것으로 보는데 반해

판례는 이를 부정한다.

⑤ 부수적 채무의 불이행은 계약해제의 사유가 아니다.

12. ① 해제의 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력을 발생한다.

② 해제의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙이지 못하나 최고기간 내에 불이행을

정지조건으로 하는 해제권의 행사는 인정된다.

③ 해제의 의사표시는 철회하지 못하나,사기․강박․무능력․착오등을 이유로 취소할수있다

④ 수인 공동의 계약에서 해제권의 불가분성은 행사와 소멸에서 나타난다. 해제권의

행사는 전원으로부터 전원에게 행사 하여야 하고 소멸은 1인이 어느 1인에게 하여도

전원에게 한 것과 동일한 효력이 있다.

13. ① 해제의 효과는 판례인 물권적 효과성에 의하면 물권행위에게 까지도 영향을 미치나 계약의 해제는 물권까지 갖춘 제3자의 권리를 해치지 못한다.

② 계약의 해제로 혼동으로 소멸했던 권리는 부활한다.

③ 원상회복은 원물상환의 원칙으로 받은 이익 전부를 상환하여야 하고 금전인 때에는

받은 날부터 이자를 가산하여야 한다.

④ 원물상환을 할 수 없는 경우에는 해제당시의 가격으로 상환하여야 하고 지출한 비용이 있는 때에는 현존이익을 반환하면 된다.

⑤ 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 배상액은 해제당시를

기준으로 하고 배상액을 예정한 때에는 예정액이 배상의 기준이 된다.

14. 해제권은 제척기간 10년으로 소멸하고 이를 포기할 수 있으며 해제권 행사여부의

최고에 대해 확답이 없거나 해제권자 스스로 목적물을 멸실, 가공 변조한 경우에는 해제권 이 소멸한다. 그러나 제3자에 의한 목적물의 훼손, 멸실은 위험부담의 문제가 된다.

15. ① 계약의 해지는 계속적 채권관계에서 장래를 향해 효력을 정지하는 것으로 소급효가 없으며 해지기간에 관한 규정은 강행규정이다.

② 계약의 해지로 기본적인 법률관계가 소멸하여도 이미 발생한 채권, 채무는 소멸하지

않는다.