부동산학 기초이론 - 권리분석의 기본 개념, 부동산 거래사고와 위험사례, 권리분석의 특별원칙, 권리관계에 의한 분류

제4장 부동산 권리분석

제1절 권리분석의 기본 개념

1. 권리분석의 의의 및 성격

(1) 권리분석의 의의

권리분석이란 대상부동산에 대한 권리관계의 양태(樣態)를 실제로 조사․확인․판단하여 일련의 부동산 거래활동을 안전하게 하려는 부동산활동의 한 분야이다.

(2) 권리분석의 성격

① 권리관계를 취급하는 활동

부동산 권리분석은 부동산에 대한 권리관계를 분석․판단하는 활동이다. 이 점에서 경제관계        를 취급하는 평가활동이나 부동산 자체의 이용․관리인 소유활동과는 구분된다. 특히 권리관        계의 하자를 발견하여 그를 법률적으로 제거하려는 사전적․사후적인 법률행위는 부동산 관         리활동의 한 분야이다.

② 비권력적 행위

㉠ 권리분석은 어떠한 법률적 효과를 발생시키는 공․사법적 법률행위가 아닌 사실 행위이다.

㉡ 특히 권리분석은 권력적 사실행위가 아니라 비권력 사실행위이다. 따라서 권리분석은 그 결    과를 타인에게 강제할 수가 없다는 특징이 있다.

③ 사후적 사실확인행위

부동산의 권리분석은 일반적으로 과거로부터 현재까지 부동산에 설정된 권리관계를 조사․확       인․판단하는 사후적 사실확인행위이다. 따라서 미래에 발생할 가능성이 있는 권리관계는 그        분석 대상이 아니다.

④ 주관성과 객관성

권리분석은 객관적인 자료에 의해 권리분석사의 주관적인 판단이 개입하므로 주관성과 객관       성을 동시에 가지고 있다.

⑤ 과학성과 기술성

권리분석은 권리분석에 필요한 체계적인 지식에 의해 실무적인 권리분석이 이루어지고 있다.      따라서 권리분석은 과학성과 기술성을 가진다.

⑥ 사회성과 공공성

권리분석은 그 결과가 개인 내지 사회에 지대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 사회성과 공공       성이 요구된다.

2. 부동산 거래사고와 위험사례

(1) 부동산 거래사고

① 권리의 취득이 불가능한 경우

부동산의 거래시 허가를 요하는 경우 허가가 없는 상태에서 토지를 취득한 경우의 사고.

② 인수가 불가능한 경우

임차자의 불법점유 또는 대상부동산의 점유자가 유치권, 점유권을 행사함으로써 인수가 불가      능한 경우의 사고.

③ 이용이 불가능한 경우

권리의 취득․인수는 하였으나 공․사법상의 규제로 이용이 불가능한 사고이다.

④ 공용징수의 대상이 된 부동산의 취득

수용이나 징발의 대상이 된 부동산의 취득으로 인한 사고이다.

⑤ 불합리한 부동산의 취득

무허가건물의 취득이나 현재 또는 미래에 불리한 요인이 내포되어 있는 부동산의 취득으로        발생하는 거래사고이다.

(2) 권리분석의 위험사례

① 협잡성(挾雜性) 위험사례

타인의 부동산을 불법한 수단을 동원하여 편취하는 범죄행위이다.

② 조작성(造作性) 위험사례

부동산의 매매나 저당권설정 등 거래활동을 합법적으로 행사한 후에 사정변동에 의한 원인무      효, 유치권의 행사 기타 여러 가지 방법으로 상대방을 괴롭히므로써 발생하는 위험사례

③ 선의(善意)의 위험사례

부동산 권리 자체에 하자가 있음을 알지 못하고 부동산을 취득하는 경우이다. 부동산에 대한      법률적 지식이 없거나 무관심한 경우에 발생한다.

3. 권리분석의 특별원칙

권리분석의 특별원칙은 부동산활동의 일반원칙에 우선하는 특별원칙으로 권리분석분야의 이론개발과 실무활동의 지침이 되는 원칙이다. 능률성의 원칙, 안전성의 원칙, 증거주의, 탐문주의 4 가지가 있다.

(1) 능률성의 원칙

부동산권리분석의 활동이 능률적으로 이루어져야 한다는 원칙이다.

(2) 안전성의 원칙

① 개 념

안전성의 원칙이란 권리분석활동에 있어서 치밀하고 철저한 권리관계의 조사로 거래의 안전       을 추구하여야 한다는 활동원칙이다.

② 안전성원칙의 파생원칙

㉠ 하자전제(瑕疵前提)의 원칙

권리분석의 대상부동산에는 하자가 있다는 전제하에 권리분석에 임해야 한다는 원칙.

㉡ 완전심증(完全心證)의 원칙

분석과정에서 조금이라도 의심이 가면 완전한 확신이 설 때까지 확인을 한다는 원칙.

㉢ 범위확대의 원칙

권리관계의 연쇄성을 추적하여 권리분석의 범위를 가급적 확대하라는 원칙이다.

㉣ 차단(遮斷)의 원칙

권리분석을 함에 있어서 권리분석사의 판단을 흐릴 수 있는 선입견 등을 배제함

으로써 권리분석의 독립성 내지 객관성을 잃는 분석행위를 차단하려는 원칙이다.

㉤ 유동성(流動性) 대비의 원칙

권리분석과정에서 판단에 영향을 주는 제반 요인이 언제나 유동적이기 때문에 이에 대한 충       분한 대비가 있어야 한다는 원칙이다.

(3) 증거주의 원칙

권리분석사가 행하는 조사․확인․판단은 반드시 증거에 의해 뒷받침되어야 한다는 원칙이다.

(4) 탐문주의 원칙

탐문주의(探聞主義) 원칙이란 권리분석의 주요사항을 직접 확인․청취하여야 한다는 원칙이다.

제2절 권리분석의 분류

1. 권리관계에 의한 분류

(1) 협의의 권리분석

① 협의의 권리분석이란 등기능력이 있는 권리관계만을 대상으로 하는 권리분석을 말한다.

② 부동산등기법상 등기할 수 있는 권리관계는 소유권․용익물권으로서 전세권, 지상권, 지역                  권․담보물권으로서 저당권․임차권․권리질권․환매권 등이 있다.

(2) 광의의 권리분석

① 광의의 권리분석은 등기능력이 있는 권리관계에 부동산의 법률적 가치를 포함하여 분석대상   으로 삼는 권리분석을 말한다.

② 법률적 가치란 법률적 이용가치와 법률적 경제가치로 나누어진다.

㉠ 법률적 이용가치

법률적 이용가치는 대상부동산이 실질적으로 어느 용도에 어느 범위로 이용되는가에 대한         관념(예: 용도지역제, 용적률, 건폐율 등)으로 대상부동산의 이용에 관해서 공․사법상 인정  되는 실질적 이익 또는 불이익 정도로 측정된다.

㉡ 법률적 경제가치

법률적 경제가치는 부동산물권의 비본래적 효력 또는 사실관계에 의해 그 부동산에 주어진        경제상의 이익 또는 불이익을 말한다. 비본래적 효력의 대표적인 예로는 지상물매수청구권.

㉮ 대상부동산에 관련된 세금체납이 있는 경우(사실관계)

㉯ 점유와 같이 등기능력이 없는 경우

㉰ 법정지상권과 같이 등기를 요하지 않는 권리관계(부동산물권의 비본래적 효력)

(3) 최광의 권리분석

최광의 권리분석이란 광의의 권리분석으로도 밝힐 수 없는 권리관계에 따른 권리분석을 말하며, 부동산의 상태 또는 사실관계, 등기능력이 없는 권리관계, 등기를 요하지 않는 권리관계 까지 포함하여 분석하는 것을 최광의 권리분석이라 한다.

① 부동산의 상태 또는 사실관계

도로관계, 세금체납 및 탈세관계, 분묘기지권의 사실관계

② 등기능력이 없는 권리관계

점유권 및 점유의 상태, 유치권의 성립관계, 법정저당권 등이 있다.

③ 등기를 요하지 않는 권리관계

법정지상권, 판결, 경매, 상속, 공용징수 등이 있다.

2. 권리관계의 시점에 의한 분류

권리관계의 시점이란 권리분석의 결과가 타당시 되는 시점을 말한다. 현황권리분석(現況權利分析)과 소급권리분석(遡及權利分析)으로 나눌 수 있다.

(1) 현황권리분석

현재의 권리관계에 대한 분석이다. 현황권리분석은 등기부 등의 공부(公簿)상의 권리가 중심       이 되지만 공부 이외의 권리도 분석대상이 된다.

(2) 소급권리분석

① 부동산 권리분석에 대한 안전성을 높이기 위하여 과거로 소급하여 행하는 권리분석을 말함.

② 소급권리분석은 ‘소유권의 연쇄성(連鎖性)’을 가로막는 요인의 유무를 확인하는 작 업을 중      심으로 이루어진다.