민법 및 민사특별법 기초 - 무효․취소, 무효행위의 추인, 전환

 [4] 무효․취소

무효인 법률행위

1. 특정인의 주장을 필요로 하지 않으며 처음부터 당연히 효력이 없다(소급효).

2. 법률상 이해관계 있는 자는 누구든지 무효임을 주장할 수 있고, 또한 원칙적으로 누구에게나 효력이 없는 것으로 주장할 수 있다.

3. 시간이 경과할지라도 효력에 변동이 없다.

1. 법률행위의 무효

① 흠결이 있는 법률행위를 무효로 할 것인가 또는 취소 사유로 할 것인가는 입법정책의

문제이다.

② 무효는 당사자는 물론 제3자의 관계에서도 효력이 없는 절대적 무효가 원칙이나

취소할 수 있는 법률행위는 상대적 취소가 원칙이다.

③ 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않으나 취소할 수 있는 법률행위는 취소권자의

주장이 있을 때 비로소 효력이 없게 되며 무효는 시간이 경과하여도 효력에는 변동이

없으나 취소권은 방치하면 확정적으로 유효가 된다.

④ 법률행위가 무효가 되면 실효화된 관계에서 부당이득반환 의무가 발생하나 제103조의

무효는 불법원인급여가 적용된다.

⑤ 일부무효는 전부무효를 원칙으로 하나 , 채권자의 선택에 따라 나머지 부분을 유효로

할 수도 있다.

⑥ 계약의 무권대리와 토지거래허가구역에서 허가를 받지 않은 매매계약은 유동적 무효로 이후 유효요건을 갖추면 행위시에 소급하며 또는 장래를 향하여 확정적으로 유효하게 된다.

- 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 소급해서 확정적으로 유효가 된다.

-법률행위가 취소되면 부당이득반환의무가 생기고 계약이 해제되면 원상회복 및 손해배상 의무를 진다

2. 무효행의의 추인․전환

① 무효행위의 추인은 법률행위의 부존재를 당사자가 알면서 의사표시로 법률행위의

유효요건을 갖춤으로써 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

② 반사회질서의 행위나 강행법규위반행위를 추인했다고 해서 유효로 될 수 없으며

무효행위의 추인의 효과는 소급하지 않으나 제3자의 이익을 해치지 않는 한

소급적추인도 인정 된다.

③ 이미 성립한 법률행위가 일정한 요건을 갖추지 못하여 무효인 경우 당사자가 무효임을 알았더라면 다른 법률행위를 의욕하였으리라 인정될 때에는 다른 법률행위의 유효로

전환이 인정된다.

④ 불요식행위의 무효가 요식행위의 유효로 전환될 수는 없으며 단독행위에 관하여 전환이 인정되는가에 대해서는 견해가 대립된다.

-추인해도 처음부터 유효로 될 수는 없다(소급효 없다)

-무효인 것을 알고 추인 시 --- 새로운 법률행위로 본다.

-약정에 의해 당사자 사이에는 소급적 추인도 유효하다(통설)

-처분권한이 없는 자가 타인의 권리를 처분한 경우 후일 본인이 추인하면 소급하여 유효이다.

3. 법률행위의 취소 (소급효..법률의 규정)

법률행위 당시에 무능력, 착오, 사기, 강박에 의한 것이라는 이유로 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 후에 소급적으로 무효화시키는 취소권자의 의사표시

①취소를 할 때까지는 일단 유효한 것으로 다루어진다. 그러나 취소가 되면 소급하여 효력이 없어진다.

②취소권자가 추인(취소권의 포기)하게 되면 유효로 확정되고 다시는 취소할 수 없게 된다

취소할 수 있는 법률행위 {

취소⋯⋯무효(소급) 추인⋯⋯유효(확정)

③ 일정한 시간이 경과하면[제척기간의 경과] 취소권은 소멸하고 유효한 것으로 확정된다

①공법상의 취소--원칙으로 비소급효

(실종선고의 취소는 공법상의 취소이나 소급효가 생긴다.)

한정치산선고의 취소, 금치산선고의 취소

부재자 재산관리에 관한 명령의 취소

법인설립 許可의 취소

②완전행위의 취소

사해행위의 취소(406)

부부간 계약의 취소(828)

③신분행위

혼인의 취소. 입양의 취소 등은 원칙으로 비소급효이나

(이혼의 취소나 파양의 취소는 소급효이다.)

무효와 취소

① 무효인 경우에는 특정인의 주장이 없더라도 당연히 효력이 없는 것이나, 취소사유가 있는 경우에는 취소권자의 주장이 있어야 비로소 효력이 없게 된다.

② 무효의 경우에는 시간의 경과에 따라 효력에 변동이 없으나, 취소권은 일정시간이 경과하면 소멸하고, 취소가 있으면 처음부터 무효인 것으로 본다(민법 제141조)소급효는 있다.

③ 의사무능력자의 행위·반사회질서의 행위는 절대적 무효이고, 비진의표시․허위표시의

경우는 상대적 무효라고 할 수 있다.

④ 취소권은 형성권이므로 그의 행사방법은 권리자의 단독 의사표시에 의하나 상대방이

확정된 경우에는 상대방에 대하여 하여야 한다.

⑤ 미성년자의 행위, 사기,강박에 의한 행위, 착오에 의한 행위는 취소할 수 있는 행위이다.

⑥무효인 법률행위의 추인은 추인한 날로부터 새로운 법률행위로 보나, 취소할 수 있는

법률행위의 추인은 취소권의 포기로 확정적으로 유효이다.

⑦무효는 처음부터 법률행위의 효력이 없으나, 취소는 취소할 때까지 그 법률행위는

유효하다.

취소권자(140조)

① 무능력자

② 하자있는 의사표시를 한 자 (착오 포함)

③ 대리인 - 임의대리인은 취소에 관한 대리권의 수권이 있어야 하나,

법정대리인 고유의 취소권 가진다.

④ 승계인 - 취소권의 포괄승계인과 특정승계인 모두

※ 강박에 의하여 건물을 매수한 자로부터 다시 그 건물을 전득 한자는 취소권이 없다

(이 경우 건물의 양도행위는 145조의 법정추인이 되어 취소권은 소멸하기 때문이다)

※ 취소권만을 독립하여 특정승계하는 것은 인정되지 않는다.

취소의 방법

① 형성권이므로 권리자의 단독의 의사표시로써 한다.

② 명시적이든 묵시적이든 방식에 제한이 없다.

③ 상대방(직접의)에 대한 의사표시

※ 전득자에게 행사할 수 없다. 그러나 상속인은 상대방이 된다.

(4) 취소의 효과

① 처음부터 무효인 것으로 본다(간주) --- (취소의 소급효)

무능력을 원인으로 한 것-절대적 무효

하자(사기․강박).착오 - 상대적 무효(선의의 제3자 보호)

② 취소할 수 있는 법률행위로 이미 이익이 취득된 후 취소되면

- 부당이득반환으로 해결--선의(현존이익), 악의(이익+이자,손해)

(cf. 해제의 경우는 원상회복이다)

무능력자인 경우 특칙 - 현존이익한도내 반환의무(선․악불문)

※ 현존이익은 추정되므로 무능력자가 입증해야 한다.

취소권의 단기소멸

(1) 취소권의 소멸원인

① 취소권의 행사 ② 취소권의 포기 ③ 추인(임의) ④ 법정추인 ⑤ 기간경과

(2) 취소권의 단기소멸-추인할 수 있는 날로부터 3년내, 법률행위를 한 날로부터 10년내

- 두 기간 중 먼저 만료한 것이 있으면 취소권 소멸

- 취소권의 행사로서 생기는 원상회복청구권이나 현존이익 반환청구권도 기간 내에 행사

① 본래의미의 취소란 취소권에 관한 제140조 이하의 규정, 즉 소급효, 추인, 법정추인,

단기소멸제도가 모두 적용되어야 한다.

② 무능력을 이유로 하는 취소는 절대적 취소사유로 현존 이익의 반환의무가 발생한다는

점에서 상대적 취소 사유인 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시와 구별된다.

③ 취소권자는 무능력자, 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시의 표의자와 그의 대리인,

승계인이며 임의대리인이 취소권을 행사하려면 본인으로부터 별도의 수권행위가 요구되며 취소권만의 승계는 인정되지 않는다.

④ 무능력자도 단독으로 취소할 수 있으나 취소권의 행사에도 의사능력은 필요하다.

⑤ 취소권은 형성권이며 취소권의 행사에는 일정한 형식을 요구하지 않으며 취소의

상대방은 본래 법률행위의 상대방이다.

4. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

① 취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소권의 포기로 불확정적 유효상태가

확정적으로 유효하게 된다.

② 추인권자와 취소권자는 동일한 것으로 보나 반드시 일치하지는 않는다.

즉 무능력자는 단독으로 취소할 수 있으나 단독으로 추인하지 못한다.

③ 취소권자가 수인인 경우에 그 중 1人이 추인하면 다른 취소권자는 취소할 수 없다.

④ 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 취소할 수 있는 것임을 알고서 추인하여야 한다.

그러나 법정대리인이 하는 경우에는 제한이 없다.

⑤ 취소권이 있음을 알지 못하고 채무를 승인하거나 채무에 대한 화해를 하더라도 추인이 되지 않는다. 수개의 취소사유 가운데 일부만을 알고 추인한 때는 그 취소 사유에 관한

취소권만이 소멸한다.

⑥ 당사자 쌍방에게 취소권이 있는 경우에는 일방만의 취소로도 무효가 되나

확정적으로 유효가 되기 위해서는 쌍방의 추인이 필요하다.

⑦무능력자가 한 취소를 법정대리인이 자신의 동의 없음을 이유로 다시 취소하지 못한다. 따라서 무능력자가 취소하면 법정대리인의 추인권도 소멸한다.

-취소의 상대방이 여러 명인 경우에는 모든 자에 대해서 취소의 의사표시를 하여야 한다

-상대방없는 단독행위에 있어서 취소의 상대방은 그 법률행위에 의하여 직접적으로

이익을 취득한 자이다.

추인의 조건

① 추인권자가 해야(취소권자=추인권자)

② 취소의 원인이 종료한 후에 해야된다.

무능력자는 - 능력자가 된 뒤 .. 착오, 사기, 강박에서 벗어난 뒤

③ 취소할 수 있는 것임을 알고 해야 한다

※추인은 원칙적으로 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 한다. 다만, 법정대리인은 취소의

원인이 종료되기 전에도 추인할 수 있다. 또 취소원인이 종료하기 전이라도 미성년자

한정치산자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다. 다만, 금치산자만은 법정대리인의 동의를 얻더라도 추인할 수 없다.

5. 법정추인

법정추인이란 일정한 사실이 있는때 취소권자의 추인의사의 유무를 묻지 않고

법률상 당연히 추인이 있었던 것으로 간주 것으로, 취소원인이 종료해야하고

이의를 보류하지 않아야 한다.(취소권의 존재를 모르고 있었던 경우에도 법정추인된다)

법정추인 내용 (암기비법: 전이경의 취담이 강짜더라~!..전이..는 취소권자만)

① 전부나 일부의 이행-(취소권자만 이행한 경우만=상대방이 이행을 수령한 경우도 포함)

② 이행의 청구-취소권자만 청구한 것만 해당하고 청구 당한 것은 해당 없음

③ 갱개 -취소할 수 있는 행위에 의하여 생긴 채권 또는 채무를 소멸시키 고 그에 갈음하여 다른 채권이나 채무를 발생케 하는 계약을 말한다. 이 경우, 취소권자가 채권자로서 갱개하든, 채무자로서 하든 불문한다.

④ 담보의 제공

제공한 경우뿐만 아니라 제공받은 경우도 해당한다.

이때 담보는 인적담보이든 물적 담보이든 상관없음

⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

a.취소권자가 양도하는 것만 해당

b.취소함으로써 발생할 장래 채권은 해당 없음

c.권리 위에 제한적 권리(제한물권, 임차권 등)설정도 해당

⑥ 강제집행

한 경우, 받은 경우(판례는 반대) 모두

이상의 각 사유로 추인할 수 있은 후에 이의유보하지 않고 해야 된다.

(취소권자만이 할 경우만 법정추인으로 인정하는 것은 이행의 청구와

취소할 수 있는 법률행위로부터 취득한 권리의 전부나 일부의 이행이다)

② 법정추인이 되기 위해서는 취소권자가 이의를 보류하지 않았어야 하고 취소의 원인이

종료한 후에 하여야 하나 취소권의 존재를 알고 있어야 하는 것은 아니다.

③ 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에

행사하여야 한다. 법정대리인의 취소권의 행사기간은 무능력자가 법률행위를 한 사실을

안때로부터 기산한다. 이 기간은 제척기간으로 보는 것이 통설, 판례이다.

무효행위의 전환

어떤 법률행위가 그 자체로는 무효이나 그것이 다른 법률행위로는 요건을 구비한 경우 다른 법률행위로 효력을 발생케 하는 것을 말한다. 민법 제138조는 임의규정이다.

① 법률행위의 무효

- 일단 성립한 법률행위가 무효이어야 하며, 취소된 법률행위는 적용안됨(일부취소는 가능)

② 다른 법률행위로 의욕하여야 된다.

③ 다른 법률행위의 내포되어야 한다.

(3) 효과

① 다른 법률행위로서의 효력 발생

a.어음채무의 전환방식에 위배된 어음⇒통상의 채무

b.불요식행위로 전환 가능

c.요식행위로 전환

불요식에서 요식으로 전환 불가

요식에서 불요식은 일정한 경우 가능

d.비밀증서에 의한 유언에서 자필증서에 의한 유언으로 전환

타인의 子를 자신의 子로 출생신고 - 입양의 효력(判)

혼인외 출생자를 혼인중 출생자로 신고한 경우 무효이나 인지로서의 효력은 있다.

① 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중 출생한 자를 그 호적에

출생신고 하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다(대판 1971.11.15, 71다1983)

② 입양신고에 갈음하여 적출자로 신고를 한 경우에 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비

되어 있다면 입양의 효력이 발생한다(대판 1977.7.27, 77다492)